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上诉人滁州市洋洋商贸有限公司(以下简称洋洋商贸公司)与上诉人滁州市圣凯龙浴场(以下简称圣凯龙浴场)、赵世金、沈翼、俞晓燕房屋租赁合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市中级人民法院(2008)滁民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人洋洋商贸公司的委托代理人谈敏锐、彭明，上诉人圣凯龙浴场的法定代表人俞晓燕及上诉人圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕的共同委托代理人黄其荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：赵世金、俞晓燕作为甲方，沈翼作为乙方，于2004年3月8日签订《合伙协议》一份，约定：双方共同出资成立圣凯龙浴场，双方各占50%的股份，俞晓燕为该浴场的法人代表等。2004年4月19日，滁州银河饭店有限公司作为甲方与作为乙方的圣凯龙浴场签订一份《租赁协议》，约定：甲方将其所有的位于滁州市开发区会峰西路58号全部房产出租给乙方使用，租赁期限10年，自2004年4月20日至2014年4月19日;租金按乙方经营利润的10%支付，第一年度、第二年度甲方不参与分红、不收取租金;乙方负责租赁物室内装修装饰、基础设施、设备及附属部分工程的施工和费用，租赁物室外的装修装饰工程由乙方施工，费用由甲方承担50万元，从租赁费中逐步扣除;租赁期内，甲方不得提前终止合同，乙方不得转租，乙方如因合伙经营的主体变动或其它原因解除或终止合同，不得损毁和撤走投入的不动资产，甲方不承担乙方的一切经济损失;租赁期满，乙方不得以任何理由损坏基础设施、设备安装、装修装饰等不动资产，乙方投入的动产由乙方处置等。同年6月29日，滁州银河饭店有限公司更名为洋洋商贸公司。2004年8月30日，洋洋商贸公司将案涉房屋的房地产权证交给圣凯龙浴场办理抵押贷款手续，为此，俞晓燕向洋洋商贸公司出具《借条》称：今借到洋洋商贸公司座落在滁州市开发区会峰西路58号的全部土地、房产权证作抵押贷款之用，时间为一年，自2004年8月30日起至2005年8月30日止，到期不还，双方签订的《租赁协议》自行解除。同日，全椒圣凯龙工贸中心(系圣凯龙浴场投资设立)与全椒县信用联社签订《抵押担保借款合同》，约定：贷款300万元，贷款期限自2004年8月30日起至2005年8月30日，洋洋商贸公司以滁州市开发区会峰西路58号的全部土地及房屋产权证作抵押担保。2004年10月31日，全椒圣凯龙工贸中心又在全椒县信用联社贷款100万元，贷款期限自2004年10月31日起至2005年3月31日，仍由洋洋商贸公司以上述土地及房屋产权证为其作抵押担保。借款到期，全椒圣凯龙工贸中心尚有350万元贷款未能偿还。2005年9月5日，洋洋商贸公司向圣凯龙浴场发出催告通知，限其10日内清偿贷款，归还土地及房屋产权证，逾期将解除租赁合同。
另查明：圣凯龙浴场经营期间，双方发生纠纷，洋洋商贸公司遂提起诉讼，请求解除双方签订的《租赁协议》等。2006年8月3日，一审法院以圣凯龙浴场在约定的期间内未清偿贷款，归还洋洋商贸公司的房屋产权证，约定的解除合同条件成就，故洋洋商贸公司有权解除合同为由，判决：(一)解除洋洋商贸公司与圣凯龙浴场签订的租赁合同;(二)圣凯龙浴场于判决生效后三十日内返还租赁的房产给洋洋商贸公司，洋洋商贸公司于接受租赁财产时给付圣凯龙浴场对租赁物室外装修装饰工程及中央空调投资的补偿款60万元;(三)驳回洋洋商贸公司的其它诉讼请求。宣判后，双方均不服，提出上诉。本院于2006年12月1日作出(2006)皖民一终字第0292号民事判决，驳回两上诉人的上诉，维持原判。嗣后，经洋洋商贸公司申请执行，一审法院于2007年1月24日发布公告，限圣凯龙浴场于2007年1月30日迁出涉案房屋，但圣凯龙浴场未履行。一审法院遂于2007年2月6日查封圣凯龙浴场，并责令圣凯龙浴场立即停止经营，交付房产。2008年1月25日，经一审法院执行，将涉案房产交付给洋洋商贸公司。2008年4月，洋洋商贸公司再次向一审法院提起诉讼，请求判令：1、圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同支付洋洋商贸公司房屋租金210万元(2006年11月24日至2008年1月25日，计14个月);2、圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同赔偿洋洋商贸公司损失145.2万元;3、诉讼费由圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕负担。一审庭审中，洋洋商贸公司变更诉讼请求为：圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同支付洋洋商贸公司房屋租金246万元(2006年4月20日至2008年1月25日，计21个月)，并撤回第二项诉讼请求。
一审期间，洋洋商贸公司申请法院对涉案房屋自2006年11月24日至2008年1月25日计14个月的房屋租金予以鉴定。一审法院委托安徽省价格鉴定评估协会评估鉴定专家咨询委员会对洋洋商贸公司申请事项予以鉴定。该委员会于2008年9月22日作出(2008)皖评鉴字第014号《评估鉴定报告书》，结论为：鉴定标的自2006年11月24日至2008年1月25日计14个月净租金的客观合理市场价值为164.01万元。
一审法院认为：洋洋商贸公司与圣凯龙浴场签订的《租赁协议》系双方当事人协商一致达成的，不违反法律强制性规定，合法有效。按照协议约定，前两年即自2004年4月20日至2006年4月20日洋洋商贸公司不收取租金，以后的租金按圣凯龙浴场经营利润的10%支付，但圣凯龙浴场未能提供经营期间的利润情况，故对其租金应按同期市场租金标准确定，即按照《评估鉴定报告书》确定的租金标准确定。因洋洋商贸公司起诉时主张的是2006年11月24日至2008年1月25日的租金，对于2006年11月24日之前的租金未予主张，其当庭增加该期间租金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持，洋洋商贸公司可另行主张。洋洋商贸公司与圣凯龙浴场所签的《租赁协议》已经法院判决解除，判决于2006年12月1日生效，该判决确定的履行期限为30日，即圣凯龙浴场应在2006年12月30日前将涉案的房产交付洋洋商贸公司，故租金应计算至2006年12月30日，计算房租的期限应为1个月零7天(2006年11月24日至2006年12月30日)，房屋租金为144485元。圣凯龙浴场未按判决确定的期限交付房屋，给洋洋商贸公司造成了相应的租金损失，造成涉案房屋未及时交付的原因有涉案的房产后期被法院查封，但造成房屋被查封的原因系圣凯龙浴场不履行判决，主要过错在于圣凯龙浴场，圣凯龙浴场应对该损失承担主要赔偿责任。同时，洋洋商贸公司未能将补偿款60万元交付给圣凯龙浴场，也是原因之一，故洋洋商贸公司也存在过错，应承担次要责任。一审法院酌定洋洋商贸公司承担20%的责任即299123元，圣凯龙浴场承担80%的责任即1196492元。圣凯龙浴场在工商机关登记为个人独资企业，依照法律规定，投资人俞晓燕应以其个人财产对企业债务承担无限责任，同时，圣凯龙浴场虽登记为俞晓燕个人独资企业，但其实质为赵世金、俞晓燕、沈翼三人合伙经营，故赵世金、沈翼、俞晓燕作为圣凯龙浴场的合伙经营主体，对圣凯龙浴场的债务应当承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第(七)项之规定，判决：圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕于判决生效后十日内共同支付洋洋商贸公司房屋租金144485元，并赔偿洋洋商贸公司租金损失1196492元，共计1340977元。案件受理费26480元，由洋洋商贸公司负担9611元，圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同负担16869元;鉴定费16300元，由洋洋商贸公司负担3260元，圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同负担13040元。
洋洋商贸公司与圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕均不服上述判决，向本院提起上诉。洋洋商贸公司称：1、依据双方所签协议约定，租赁期限自2004年4月20日开始，前两年不收租金，故圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕拖欠的租金应自2006年4月20日起算，至2008年1月25日计21个月，洋洋商贸公司起诉时，虽主张2006年11月24日至2008年1月25日计14个月的租金，但一审庭审时，洋洋商贸公司已当庭增加2006年4月20日至2006年11月24日计7个月的租金损失82万元(依据鉴定标准计算)的诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院不予支持，没有依据。2、安徽省高级人民法院(2006)皖民一终字第0292号民事判决，确定圣凯龙浴场应于判决生效后三十日内返还租赁房产，洋洋商贸公司于接受租赁房产时，给付圣凯龙浴场补偿款60万元。依据该判决，应系圣凯龙浴场先返还房产，洋洋商贸公司后给付补偿款。由于圣凯龙浴场未按判决确定的时间履行义务，故洋洋商贸公司未给付补偿款，是行使法律赋予的抗辩权。一审判决认定洋洋商贸公司未给付60万元补偿款，是圣凯龙浴场未及时交付房屋的原因之一，并由此判令洋洋商贸公司承担圣凯龙浴场逾期交房造成损失的20%，违反法律规定。3、圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕应付洋洋商贸公司的租金及损失，应冲抵洋洋商贸公司欠付圣凯龙浴场等的款项。4、圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕承担全部诉讼费用。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕当庭答辩称：1、原告变更诉讼请求，应在一审举证期限届满前提出，洋洋商贸公司在一审庭审中提出变更请求，与法律规定相违背;同时，房屋租金是不断变化的，洋洋商贸公司依据此后的租金标准来确定前7个月的租赁数额亦与事实不符。2、圣凯龙浴场未及时交付房屋系因房屋被查封和洋洋商贸公司违约所致，一审判令圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕承担租金损失的80%，显失公平。
圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同上诉称：1、安徽省高级人民法院(2006)皖民一终字第0292号民事判决发生法律效力后，圣凯龙浴场就室内装修装璜等损失再次提起诉讼。2007年1月，经一审法院协调，圣凯龙浴场由赵世金暂时看护保管，以避免造成投资损失，直至圣凯龙浴场主张室内装修装璜等损失的案件经安徽省高级人民法院终审判决后，一审法院才正式执行，将案涉房屋交还洋洋商贸公司。一审判决圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同承担此段时间的租金损失，没有依据。2、依据前述判决，洋洋商贸公司在接收房屋时给付圣凯龙浴场60万元补偿款，但洋洋商贸公司没有给付补偿款，一审法院虽认定洋洋商贸公司存在过错，但仅判令其承担20%责任，显失公平。3、圣凯龙浴场已于2007年2月6日被查封，并停止经营，故圣凯龙浴场不应再承担租金损失。一审判决按同期市场租金确定租金损失标准，依据不足。请求二审法院依法改判。
洋洋商贸公司答辩称：1、圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕未按时履行生效判决，迟延交付房屋，造成洋洋商贸公司的租金损失，事实清楚，应予赔偿。2、洋洋商贸公司没有先行给付补偿款义务，圣凯龙浴场迟延交房造成的租金损失与洋洋商贸公司无关。3、洋洋商贸公司基于担保责任，已为圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕背负了300多万元的贷款及利息债务，洋洋商贸公司无须再给付60万元补偿款。即使不考虑债务抵销，洋洋商贸公司也只承担自接受财产时迟延给付补偿款的责任。
二审中，双方当事人均未提供符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据。
本院经二审庭审，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2006年12月12日，圣凯龙浴场向一审法院提起诉讼，请求判令洋洋商贸公司赔偿圣凯龙浴场室内装璜投资损失4639269.59元。本院于2007年11月5日对该案作出(2007)皖民一终字第0174号民事判决，驳回圣凯龙浴场的诉讼请求。
综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕是否拖欠洋洋商贸公司租金，租金数额如何确定;2、洋洋商贸公司是否存在租金损失，损失数额应如何认定，圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕是否应对损失承担赔偿责任。
本院认为：(一)关于拖欠租金问题。2006年12月1日，本院作出(2006)皖民一终字第0292号民事判决，确定圣凯龙浴场自本判决生效后三十日内返还洋洋商贸公司租赁房屋，洋洋商贸公司在接受财产时给付圣凯龙浴场补偿款60万元。该判决确定的履行期限至2006年12月30日止，此前产生的为房屋租金，应由圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕给付洋洋商贸公司。洋洋商贸公司在起诉时仅主张2006年11月24日至2006年12月30日的房屋租金，一审庭审时，洋洋商贸公司增加诉讼请求，主张2006年4月至2006年11月24日的房屋租金，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定。一审法院对洋洋商贸公司增加的诉讼请求未予审理，并告知其另行主张权利，符合法律规定，依法应予维持。鉴于双方约定的租金标准是按经营利润10%计算，在圣凯龙浴场不能提供经营利润的情况下，一审法院依据鉴定结论确定租金标准，并无不当。圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕应给付洋洋商贸公司的租金为144485元(2006年11月24日至2006年12月30日)。
(二)关于租金损失问题。依据本院(2006)皖民一终字第0292号民事判决，圣凯龙浴场应于2006年12月30日前将房屋返还洋洋商贸公司，但圣凯龙浴场逾期不交付房屋，给洋洋商贸公司造成了租金损失。一审法院在执行上述判决时，已于2007年2月查封圣凯龙浴场，但查封房屋的目的是要求其停止经营，并交付房屋，故查封不影响房屋的交付。圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕关于一审法院要求其保管房屋，且房屋已因查封停止经营，故不应承担租金损失的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。依据上述判决，洋洋商贸公司在接受财产时应给付圣凯龙浴场60万元补偿款，由于圣凯龙浴场逾期不交付房屋，所以洋洋商贸公司的付款条件并未成就。一审判决以洋洋商贸公司未付60万元补偿款是圣凯龙浴场延期交房原因之一为由，判令洋洋商贸公司承担20%责任，依据不足，应予纠正。圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕逾期交房时间为2007年1月1日至2008年1月25日，按鉴定结论确定的租金标准计算，租金损失数额应为1495615元，该租金损失应由圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕赔偿洋洋商贸公司。洋洋商贸公司关于其不应承担20%租金损失的主张，理由正当，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项，第一百五十八条之规定，判决如下：
变更滁州市中级人民法院(2008)滁民一初字第14号民事判决主文为滁州市圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕于本判决生效后十日内共同支付滁州市洋洋商贸有限公司房屋租金144485元、共同赔偿滁州市洋洋商贸有限公司租金损失1495615元，合计164.01万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及鉴定费的负担，按一审判决执行。二审案件受理费26480元，由洋洋商贸公司负担9611元，圣凯龙浴场、赵世金、沈翼、俞晓燕共同负担16869元。