最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定，其中第14、27、59、60、61条对最高额抵押制度作了明确的规定， 2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第81至83条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。这在世界范围内也属于较为先进的立法规定。尽管如此，在实践中，该制度运行还有许多不尽完善与合理的地方，笔者以自己在执法过程中的所感所得，在此试对该制度作一分析，以期对我国最高额抵押立法的进一步完善尽绵薄之力。
一、最高额抵押制度概述
最高限额抵押最早规定于《德国民法典》，该法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。”《日本民法典》一开始并未规定最高限额抵押，但在现实生活中，最高限额抵押往往被用于担保债权，而不少学者和法院判例亦承认最高限额抵押的法律效力。随着市民社会逐渐接受最高限额抵押，日本于1971年修改其《民法典》时，增列第398条之二至十二规定了“根抵当”此即最高抵押。我国台湾省《动产担保交易法》也对最高额抵押作出了较为详尽的规定。而在其实务上，1962年台文字第0035号函认为：最高限额不定期抵押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，1973年台上字第776号判例并对其予以肯定。
在各国的立法中，我们可以试图分析最高额抵押制度的一些共性特征。
（一）最高额抵押的法律特征
1、最高额抵押的债权为不确定债权
传统的担保在其设定时，所担保的债权已经确定，而最高额抵押所担保的是“在一定期间内连续发生”的债权，因此，最高额抵押设定时，所担保的债权无论在数量上或债权额上均不确定。比如借款合同，在协议期内，借款方可能多次借款，会发生多个债的关系。至于债的总额是多少，只管要不超过最高限额，须到合同期满后才能确定。最高额抵押所担保的债权不确定还意味着即使在“一定期限内”的某一时刻已经发生的债权因清偿、抵销、放弃等原因而消灭，即债权额为零时，最高额抵押依然存在，决非如传统的担保一样随其所担保的债权的消灭而消灭。
2、最高额抵押的适用范围是确定的
最高额抵押如漫无边际地适用,将有害于交易活动的安全。按照《中华人民共和国担保法》第60条的规定，我国最高额抵押权适用两种类型合同的担保，即借款合同和就某一项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。这两种合同最高额抵押担保能够产生的基础法律关系，只有基于这两种基础法律关系发生的债权才在最高额抵押之列，反之则不能适用最高额抵押。例如，以最高额抵押后担保甲种商品购销合同所发生的债权，同一当事人之间因乙种商品的购销合同所发生的债权就不在担保之列。
3、最高额抵押所担保的债权通常为将来的债权
按传统的担保制度，担保应随着其担保的债权的成立而成立，此为担保成立的附从性，为将来债权设定的担保无效。（此为原则，为将来必定发生的确定的债权可以设定担保人是例外）。然而在最高额抵押设定时，债权人与债务人之间仅有基础法律关系，在将来由此发生的债权才是担保的对象。也就是说，在设定担保时，主债权尚未发生。这是最高额抵押对传统担保成立上的附从性的突破。
4、最高额抵押必须预定最高限额
所谓最高限额，是指债权人基于最高额担保，对于所担保的限额就其债权所能优先受偿的最高数额。债权人的支配范围如果没有量的界限，不仅有害于交易活动的完全，而且也不合理的限制了担保人对所提供的担保物的利用，有悖于物尽其用的原则。所以尽管最高额抵押设定时，主债权尚未发生，其数量难以确定，但也必须有所确定。确定的方法不是判断债权的数额，而是确定所担保的债权所发生的最高限额，债权人的优先受偿权在最高限额内存在，如果实际发生的债权额在最高限额内，债权人的债权能全部优先受偿，但如果实际发生的债权超过了最高额，其超过部分不能优先受偿。比如某供应方与经销方签订购销协议，在签定协议时，双方并不能确定协议期满时债权总额究竟是多少，于是经销方或其他第三人提供汽车一辆，在20万元的限额内作抵押担保，并签订最高额的抵押协议书。在协议期限届满后，供应方的债权总额是30万元，而汽车拍卖价款是50万元，供应方只能按协议书规定优先受偿20万元，余下的30万元如果汽车属其他第三人所有的，则30万元应属第三人，而不能作担保款项；如果汽车属于经销方所有的，则供应方与经销方的其他债权人一样，对余下的30万元享有平等受偿的权利。
5、最高额抵押担保不随主债权的转移而转移
如前所述，最高额抵押权仅属于基础法律关系，而不附属于特定的债权，所以，最高额抵押的担保更具有独立性。
不少国家的立法例明确规定，最高额抵押并不随债权的转让而转让。例如，《德国民法典》第1190条第4项（关于最高额抵押）的规定，此项债权得依关于债权转让的一般规定转让；此项债权依此规定转让时，其抵押权并不随同转让。《日本民法典》第398条之七亦规定，于原本确定前，自最高额抵押权人处取得债权者，不得就其债权行使最高额抵押权，于原本确定前，为债务人或代债务清偿者亦同；于原本确定前，存有债务承受时，最高额抵押权人不得就承受人的债务，行使其最高额抵押权。
我国《担保法》第61条也规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。可见，我国《担保法》不但否定从最高额抵押的债权人受让债权的当事人就其债权享有最高额担保的权利；而且禁止最高额抵押的债权人将其主合同债权转让于他人。
（二）最高额抵押担保与一般担保的区别
一般担保是指当事人之间在担保合同中约定，债务人不能履行债务时，由担保人承担担保责任。最高额抵押是一种特殊形式的担保，它与一般担保的区别在于：
1、担保的标的不同。一般担保的标的是特定的一项或几项债务，该项债务在担保合同成立时就已存在并特定下来。而最高额抵押是对将来发生的不特定的债务的担保。在抵押担保合同成立时，仅对债务的范围作了确定，而该债务并未实际发生或尚未具体固定。
2、担保数额不同。一般担保的债务是特定的，但其数额一般先不确定，也属无限额的约定。而最高额抵押所担保的数额则一般具有最高限额之约定，即担保人仅在双方所约定的限额内承担担保责任。
3、适用范围有所不同，一般担保适用于任何交易或在债的发生关系中。而最高额抵押担保，按照我国《担保法》第14条和第三章第五节的规定，只适用于最高额抵押或最高额的保证。
4、稳定性不同。一般担保合同成立后，若主债务人与债权人之间变更担保的债务数额或履行期限，原担保合同便告终止。担保人若要继续提供担保的，则必须要另行订立担保合同。而在最高额抵押合同中，只要主债务人与债权人的债务数额及履行期限的变更是在最高额抵押合同所规定的限额或期间内，则最高额抵押合同适用于变更后的主合同，无需另行订立新的担保合同。
（三）最高额抵押担保适用的范围
我国《担保法》对最高额担保的适用范围作了严格的明确的规定。
《担保法》第59条规定“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”第60条规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某一商品在一定期间内连续发生交易而签订合同，可以附最高额抵押合同。”
由此可见，最高额抵押合同的范围仅限于下述两个方面。
1、借款合同。在借款活动领域，借款人与贷款人之间经常持续性地发生债权债务关系，以满足借款人开展经营活动对资金的需要。对借款合同附最高额抵押合同，既有利于担保贷款人债权的实现，也有利于满足借款人的借款愿望。
2、就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。有两个经营者在经营活动领域存在纵向的长期性的交易关系（如生产者与批发者之间的买卖关系、批发者与零售者之间的买卖关系、生产者与原料提供者之间的买卖关系）时，若不允许最高额抵押的采用，则债权人为担保自己债权的实现，只能频繁地与债务人就某一项交易而订立抵押合同，这不仅会给债权人与债务人造成不便，而且会影响市场经济的流转速度，对于整个社会的宏观经济利益亦没有好处。为此，我国《担保法》允许债权人与债务人就某一项商品在一定期间由连续发生交易而签订的合同附以最高额抵押合同。
除上述二类合同外，其他合同可以签订抵押合同，但不能采取最高额抵押的担保形式。
二、对我国最高额抵押法律制度的评价
（一）最高额抵押法律制度设立的积极意义
我国《担保法》的实施明确规定了最高额抵押的担保制度，主要是为了适应市场经济建立以后所出现的大量具有连续性、长期性的商品经济交易的社会关系的需要。
按照我们原来的担保制度，所担保的债务只能是已经特定的。若该项特定的债务发生变更，则担保合同即告终止。尽管对于变更后的债务，担保人可能事先有继续提供担保的意愿。担保人要继续为变更后的债务提供担保，便需和主债权人重新订立新的担保合同。对此，最高人民法院在1998年1月9日的法（经）复[1988]4号对湖南省高级人民法院的答复中指出：“借贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未经担保人同意，于同年4月下旬达成书面协议，将还款的日期延长一个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此保证人不应再承担担保责任”。又如1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有无保证的若干问题的规定》第13条：“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任；”第14条规定：“被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认除外”。上述规定，有效地保护了担保人的权利，防止其所担保的债务的不当加重。
但是值得商榷的是，担保人事先已有继续担保或愿意加重担保的意愿情况下，若要求必须每次都另行订立担保合同，则显属不妥，至少是增加了不必要的烦琐。特别在社会主义市场经济体制下大量的采取不间断的交易场合，若要求每发生一个债权便缔结一份担保合同，将不胜其烦。鉴于此，我国《担保法》中明确规定最高额抵押的担保制度，有其现实的必要性。
（二）目前最高额抵押担保法律制度的明显缺陷
1、债务人的特定性没有明确界定。抵押担保法律关系的当事人通常是两方或三方：如果债务人以自己的财产提供抵押，即债务人就是抵押人，这时，抵押担保法律关系的当事人就是两方：抵押权人和抵押人。但也有债务人以外的第三人为债务人的债务提供抵押担保，在这一法律关系中就存在三方当事人：债权人、债务人和抵押人。前一种类型，即债务人就是抵押人的，债权债务关系的双方当事人就特定化、明确化；后一种情况，即存在三方当事人的情况，但在实践中三方当事人的抵押担保法律关系情况却已通常在操作。
2、在适用范围上，我国《担保法》规定的也较为狭窄。由于商品在法律上没有明确的含义，在政治经济学中解释为用来交换的劳动产品，而在现实中技术开发合同、技术服务合同、劳务合同等标的往往就是劳动本身，且债权债务关系当事人往往比较固定，又具有较长期的业务协作关系，对此却不能设立最高额抵押担保，是没有理论根据的。
3、我国《担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”缺乏必要的理论依据。从立法者本意上来说，作此规定是为了避免最高额抵押担保合同因债权人将其主合同债权转让他人而破坏最高额功能的流动性和开放性，避免人们将一般担保的场合下债权随主债权转让而转让的观念对于最高额担保的场合生搬硬套，从而有悖于我国《担保法》对最高额抵押的法律规定。
但从严格意义上来说，主合同债权转让与否，应由当事人的自由意思予以决定,这是由民法的私法性格所决定的。在社会主义市场经济发展的今天，其转让不但无害于经济，而且有利于经济的流转。最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》中明确“对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权，可以认定转让债权的行为有效”，对该禁止性规定开了个口子，但却也是不同民事主体的权利平等性发生倾斜，受到理论界和实务界的质疑，却也从另一方面说明严格禁止最高额抵押合同的转让具有不合理性。德国、日本等国的立法近年来均发生了一些变化，允许最高额抵押合同有条件地转让，我国立法也有必要在割断最高额抵押对某一主合同债权的从属性的前提下，修改并承认最高额抵押担保的债权人依照《民法通则》以及《合同法》的关于债权人让与的一般规定，有权转让其债权。
4、债务人处于弱势地位，易受抵押权人（债权人）的摆布。有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动。
三、最高额抵押债权的实现
最高额抵押权实现的原因很多，其中最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押债权实现程序。
（一）抵押权人实现最高额抵押债权的条件
1、债权得确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于不停变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在，如不能证明债权的确实存在，人民法院则不能支持其行使最高额抵押权的要求。
2、有债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，除了证明抵押权的有效存在以外，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。债权债务关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依我国民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行；如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。
（二）对最高额抵押的担保合同审查和效力的认定
1、对最高额抵押的担保合同中欠缺担保的债务范围的，可以认定其担保合同无效。因为最高额抵押是对将来发生的不特定的债务所作的担保，而当事人之间将来发生的债权债务很可能是多种多样的。若不明确对何种债务提供担保，则会使该担保责任处于极不确定的状态，这对双方当事人均是不利的。所以抵押担保的债务范围是最高额抵押的担保合同的生效要件，欠缺这一要件，便可能会认定其最高额抵押的担保合同无效。
2、在市场经济条件下，有些单位因经营不善，债务较多，在此情况下，债务人利用最高额抵押的担保制度将自己所有的全部资产抵押给一个的债权人，尤以金融机构为典型。
最高人民法院1994年3月26日法复[1994]2号“关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效的问题的批复”指出：“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力。侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条之规定，应当认定抵押协议无效”。据此规定，上述抵押活动的效力应具体情况具体分析对待：
（1）如果债务人以其全部资产向某一债权人提供最高抵押前已存在较多的债权人的，其该抵押已经侵犯了其他债权人的合法权益。即最高额抵押的担保合同无效。
（2）如债务人以其全部资产向某一个债权人提供最高额抵押后再发生较多债务的，享有最高额抵押权人具有优先受偿的权利，即最高额抵押有效。
（3）如债务人提供的最高额抵押期届满，且已部分清偿了最高额抵押权人的债权的，债务人提供抵押的全部资产依法折价或拍卖后的价款应先补足未清偿的最高额抵押限额内的债务。剩余部分用于清偿其他债务。
3、最高额抵押担保合同中的抵押财产，一般在司法实践中，对需要抵押的财产予以评估后以一定的百分比作价成为财产抵押的价值，并以其抵押的价值作为最高额抵押合同债权的额度。除我国《担保法》第37条所规定的6项财产外，一般最高额抵押应认定有效，但值得注意，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效；当事人以农作物和其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
4、最高额抵押合同中抵押物登记的效力。我国《担保法》第41条规定，当事人以第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。最高额抵押合同中抵押物登记，适用《担保法》第三章抵押的有关规定。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
（三）实践中最高额抵押主合同债权转让的效力分析
《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转移”，该法律规定之本意在于维护最高额抵押关系之完整性。但现实中，尤其在金融信贷领域，由于特殊历史原因，我国四大商业银行大量将其债权转让给相应的资产管理公司，其中，不乏涉及最高额抵押担保的情况，我国相关司法解释也对此作了特殊规定。因此，应如何理解、适用相关规定，在实践中显得尤为重要。
1、对于主债权已特定并决算的，依据《解释》第83条第1款，应视为普通抵押权，而普通抵押权并不存在禁止主债权转移之问题，故此种情况显然不应适用《担保法》第61条之规定，而应适用《担保法》第51条之规定，认定主合同债权部分或全部转移的，抵押权随之部分或全部转移。对此，最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》中明确“对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权，可以认定转让债权的行为有效”，肯定了这一观点。
2、对于主债权虽未特定，但整个基础关系发生转移的，如当事人发生合并、分立；或各方当事人协商一致将全部权利义务概括转移的，也不应适用《担保法》第61条之规定。这是因为：该法律规定立法之本意在于确保最高额抵押关系之完整性，而作为基础关系的整体转移，并不妨碍抵押关系之完整性，与立法之本意并无妨碍；同时，从《担保法》的条文表述分析，所谓“主合同债权”，在整部法律中显然是指担保期间实际发生的具体之债，并不包括具体之债据以发生的基础关系。综上，应认为此种情况并不受该条款限制。
3、对于主债权尚未特定且当事人协议转移在担保期间已实际发生的部分或全部具体之债的，无疑应适用《担保法》第61条之规定。然而，应如何理解该法律条款之规定，是否应据其认定相关债权转移无效？对此，理论界普遍认为不应当限制具体之债的转移，因为这实质上违背了民事关系当事人意思自治和当事人自主处分其权利的原则；但有人同时也指出，司法解释已将《担保法》第61条限制解释为只适用“决算前的债权转让”，则基于法律的明确规定，只能作出“决算前转让主合同债权的，转让无效”的结论。对此，为维护最高额抵押关系的完整性不能以牺牲民事关系当事人意思自治和当事人自主处分其权利的基本原则为代价，而基于最高额抵押在从属性上的特点，以上两个目标实际上完全可以并行不悖。由于最高额抵押并不从属于具体之债，抵押权不随具体之债转移而转移，故完全可认定决算前转移具体之债的，转移有效，但不受《担保法》第51条之限制，即相关的具体之债不再受最高额抵押担保，同时在此后最高额抵押权决算中也相应排除该具体之债。据此，对《担保法》第61条，仍可进一步限制解释为“决算前转移的主合同债权，不享有优先受偿权”。但在此问题上，应当予以区别的情况是：如果在具体之债转移后，当事人明确达成协议以同一抵押物担保该具体之债并依法进行登记的，应认为是新达成的普通抵押权，并依法予以确认。
（四）实现最高额抵押债权的方式及存在的问题
我国《担保法》第53条规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此可见，最高额抵押债权的实现方式有：
1、抵押权人与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿最高额抵押债权。如抵押物的价值明显高于最高额抵押债权数额，抵押人会自行变卖抵押物后清偿最高额抵押债权或者债务人自觉履行最高额抵押债权数额，无须再抵押权人与抵押人协议。如抵押物的价值明显低于最高额抵押债权数额，一般抵押人实际控制抵押物的使用权，抵押权人（特别是金融机构）不同意以抵押物抵债的，抵押权人与抵押人很难达成协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿最高额抵押债权。抵押权人与抵押人协议形式实现最高额抵押债权在司法实践中很少采取。
2、抵押权人通过诉讼、执行程序实现最高额抵押债权。一般抵押权人与抵押人未达成协议时，抵押权人通过诉讼确认其债权的数额、最高额抵押合同的效力和优先受偿权。在执行过程中，由法院强制拍卖、变卖抵押物实现最高额抵押债权。
如果债务人同时向其他债权人发生较多的债务，而其他债权人向法院提起诉讼，法院依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第102条规定对抵押物采取诉讼保全措施进行查封后，虽然抵押权人在抵押的债权额度内有优先受偿的权利，但法律未明确规定对抵押物予以扣押的处置机构，或由于法院长期查封造成抵押物的贬值。这样明显的损害了债权人的利益。为此我国法律应当作出明确的规定对此类情况的处理办法。
3、执行程序中参与分配直接实现最高额抵押债权。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干规定（试行）》第93条和第94条的规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权。对享有最高额抵押权利的债权人，应让其在查封、扣押和冻结的财产中优先受偿。从优先保护申请参与分配程序的债权人含义上讲，不应要求这些债权人必须取得执行依据，只要能提供证明其对被执行人的财产享有法律规定的担保物权的证据即可。但对债权人提供证明其对被执行人的财产享有法律规定的担保物权的证据应经过执行裁决审查后确认。
最高额抵押虽然是一种特殊的抵押，但它毕竟还是属于抵押的范畴，与普通抵押有其共性，因此，关于抵押问题的一些原则性的，一般性的当然也适用于最高额抵押。所以我国《担保法》所规定的最高额抵押除用特别规定以外，也适用其他规定。但反过来则不然，普通抵押不能适用《担保法》中关于最高额抵押章节的特殊特别规定。这在我们的经济交往和司法实践中应当加以注意。
主要参考文献
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9、唐德华、李国光主编：《经济诉讼与审判法律规范全集》上下卷，人民法院出版社，1996年版。
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12、《瑞典民法典》
13、《日本民法典》
14、台湾省《动产担保交易法》
