——对2006年司考试卷三第9题的异议 试卷三第9题：5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？ a．乙可对该房屋行使抵押权 b．甲与丙之间的抵押合同已生效 c．甲与丁之间转让房屋的合同无效 d．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 公布的参考答案：b 这道题目似乎很容易，因为表面看来考查的是对担保法第四十一条和第四十九条第一款的理解和适用。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产（如本题中的房屋）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”按照这两个条款的规定，本题中甲与丙之间的抵押合同尚未生效，甲与丁之间转让房屋的行为无效，选项b的表述显然错误，选项c的表述则是正确的，因此，b为本题的正确答案。如果只是思考到这里，那么每一个记住这两条规定的考生，都可以作出正确的选择。但问题并非如此简单。 一、司法解释未限制抵押物的转让 《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款对抵押物的转让是这样规定的：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”也即是，司法解释实际上认为，抵押人转让已经登记的抵押物，即便未通知抵押权人，其转让行为仍是有效的（正是因为转让合同有效，受让人才可取得抵押物所有权，这是我国民事立法在不承认物权变动的区分原则的前提下的一个基本逻辑），但抵押人的转让行为对抵押权并无影响，因为抵押权具有追及效力，在债务不能得到清偿时，抵押权人仍可直接对转让后的抵押物行使抵押权；而受让人为了不使自己辛辛苦苦买来的财产被他人处理掉，也可以行使“涤除权”，即代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。司法解释通过赋予抵押权人以“追及权”和受让人以“涤除权”，来保障抵押人对其财产的处分权，以促进物的流通。这一制度设计既符合物权法的基本理论，又有效地缓和了担保法的僵硬规定，也较好地平衡了抵押人、抵押权人和抵押物受让人三者的利益，因此，该司法解释于2000年公布后，关于这一部分的规定受到学界和实务部门的普遍好评。 二、司法解释通过确认抵押权的追及效力，放开了对抵押物转让的限制 所谓追及效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利，又常常被称之为追及权。抵押权的追及效力在我国的确立有一个过程。在担保法颁布以前，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定，抵押人未经债权人同意转让抵押物的，其行为无效。实践证明，这种做法不利于充分发挥抵押物的效用。因此，我国担保法第四十九条改变了这一做法，规定抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，不需再经债权人同意，只要通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况即可。显然，第四十九条虽然对抵押人行使处分权作了一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与给第三人的，之所以还设定“通知抵押权人、告知受让人”这种限制程序，目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。但由于担保法并未确认抵押权的追及效力，未承认抵押权人享有追及权，实际上这一限制并不能有效的保护抵押权人。因为，即便抵押人在转让抵押物时履行了规定的“通知、告知”程序，但如果其不按照第四十九条第三款的规定，将转让的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向第三人提存，而是挪作他用，由于法律未为抵押权人设定相应的救济措施，抵押权人对抵押人的行为又能奈何？而此时抵押权又不能追及于已转让的抵押物上，抵押权人的债权也就成了无任何保障的债权，这显然有悖抵押权人当初费尽心思为自己的债权设定担保的目的。可见，只规定转让抵押物的限制程序（实际上作用甚微）而不承认抵押权的追及效力，很容易使抵押人与他人串通，通过转让抵押物而使抵押权人的权利落空。 除了实施效果的缺陷外，学界对第四十九条也是“毁”多“誉”少：“抵押物所有人，虽就其不动产设定抵押权，但并未因此丧失对不动产的所有权，从而所有人对其所有物自有法律上的处分权。”第四十九条的立场“不但有悖于抵押权的基本理论，而且对抵押人而言，也似过苛，建议予以修正，明定：抵押物所有人设定抵押权后，可以将抵押物让于他人。” 正是基于以上原因，司法解释在总结了学界的研究成果和担保法司法实践的基础上，放开了对抵押物转让的限制，通过确认抵押权的追及效力来保障抵押权人的权利。由以上三个不同的规定我们可以看出，我国对抵押物转让的限制经历了由“同意转让”到“通知转让”再到“无条件转让”的演进。应当说，这是我国物权法不断取得进步的一个例证。这也是发达国家和地区采用较多的立法例，如德国民法第1136条、我国台湾“民法”第八百六十七条等。 三、本题有两个可选答案 通过上述分析可知，按照司法解释第六十七条的规定，选项c“甲与丁之间转让房屋的合同无效”的表述是错误的，按照担保法第四十一条的规定，选项b“甲与丙之间的抵押合同已生效”的表述也是错误的。也即是，按照现行规定，b、c的说法都不正确，两者都是符合题意的答案，或者说，作为单项选择，本题选b或者c都是正确的。 四、并非多余的说明 如果抛开担保法第四十一条不谈，按照物权法中原因行为与物权变动相区分的原则，b的表述“甲与丙之间的抵押合同已生效”实际上是正确的，因为抵押合同的效力并不受登记行为的影响。这一点，正在制定的《中华人民共和国物权法》已经吸收进来，全国人大公布的草案第209条规定：“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。”由此可见，本题的设计不严谨，既未协调好法律规定与司法解释之间的关系，又未考虑到最新的理论研究成果和立法动向。其实，如果把本题作为主观题，让考生根据现有规定和物权法理论进行分析评论，倒是一个很不错的题目。
