缔约过失责任虽然已经被人们讨论了一百余年，但它是民法领域中问题最多的事项之一。由于它更加与一普通社会成员的利益息息相关，所以意义更加重大。在中国当代，随着经济高速发展、人员流动加快，社会交往密切，逐渐形成了一个陌生人社会。为了维持陌生人社会的正常运转，人们之间必须存在彼此的信赖利益。而维护信赖利益，在民法上的重要表现就是确立了诚实信用原则。对诚实信用原则的违反，直接导致社会信用危机。而缔约过失责任的本质就是因为违反了民法中的诚实信用原则，损害了社会成员之间的彼此信赖利益而应当承担的法定责任。本文将分析几个案例，并从中发现和解决缔约过失责任中的几个问题。
一、缔约过失责任发生时间问题
案例1：a某一天去b商场，在商场一楼大厅，由于地面湿滑，不慎滑倒，打碎了手提袋中刚刚在c商场购买的精美瓷器一套。于是，a向b商场主张缔约过失责任赔偿，理由是b商场地面湿滑导致其摔倒，b商场没有尽到妥善保护顾客(潜在合同当事人)利益的先契约义务。b商场予以了拒绝，认为双方尚未进入为订立合同而进行实质性接触或磋商阶段。
我们认为，上述案例中双方的争论焦点是缔约过失责任发生的时间问题。关于这个问题，通说认为缔约过失责任发生在缔结合同过程中，我国1999年生效的《合同法》第42条也明确规定缔约过失责任发生在“当事人在订立合同过程中”。但是对于缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在很大争议，对何时开始产生缔约过失责任，有两种不同的观点。一种观点认为，缔约过失责任的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应该以要约生效为起点，这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方只有在这种情况下，才可能基于信赖对方而做出准备缔结合同等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断发生变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬，因此应根据不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变动的时间点，而设立的总依据是彼此间信赖感的产生。至于缔约过失责任何时终结问题，理论上也有不同观点，一种观点认为缔约过失责任至合同成立时归于消灭，另一种观点认为只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段，就可以适用缔约过失责任，即认为缔约过失责任于合同生效时终止。按照缔约过失责任理论的缔造者耶林氏的见解，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应保护在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”正因如此，我们才说，缔约过失责任制度的核心本质在于保护为了订立合同而进行接触的当事人一方对他方的信赖利益。这种信赖利益要求被信赖方承担一定的先契约义务，如通知、协力、照顾和保护等义务。这种先契约义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展，由弱到强。一般情况下，在双方刚刚开始接触的时候，彼此之间的信用度很弱，所以双方之间对对方的期待和义务就较弱。但是信用度很弱和对对方的期待与义务较弱，并不意味着没有这种期待与义务，尤其是被期待方对对方的保护义务，应该受到强调和重视。接触就产生信用，信用产生责任。此处的接触之义是说双方已经实际处于缔约阶段。这里的“缔约阶段”，我认为可以有下面三层含义：(1)、一方向对方发出要约。(2)、一方发出要约邀请。(3)、合同成立但还没有生效。如合同生效需批准时，在申请批准阶段，也视为“缔约阶段”。只要双方已经进入可交易的范围即可视为缔约阶段。实际上，缔约过失责任不仅在缔约阶段，且在合同履行完毕后(后契约义务)、合同成立后生效前、合同生效后都可能存在，甚至在合同有效成立时，也存在实质上的缔约过失责任，只不过称之为违反合同附随义务的责任，将之纳入合同范围而已。
就本案例来看，当a进入b商场时，就应该认为双方已经进入“缔约阶段”，b商场向a发出了要约邀请，此时b商场应该对a顾客承担人身、财产权益不受非法侵犯的保护义务，b商场应该采取必要手段，善尽必要注意，防止a顾客人身和财产权益受到非法侵犯，否则b商场就应该对a承担缔约过失责任。这种保护义务只要a顾客对b商场产生信赖，也就是说，只要a顾客相信自己在b商场购物，其财产权益和人身权益不会受到非法侵犯，即是产生了这种信赖。这种信赖从时间上来说，应该从a顾客进入b商场的“势力范围”开始计算，此时双方已经实际上处于缔约阶段。由于b商场没有采取必要措施，如告知地面湿滑、及时消除隐患等，没有尽到必要注意义务和保护义务，导致a顾客的财产权益受到损坏，侵犯了a顾客对b商场的信赖利益，所以承担以保护信赖利益，维护交易安全为宗旨的缔约过失责任就是b商场的必然后果。
如果上升到理论高度，我们认为，由于缔约双方在接触的那一刹那，就彼此产生了信用，这种信用对于双方来说都是非常重要的，所以需要缔约过失责任加以保护。对缔约过失责任发生时间不能做狭义的理解，只要双方产生了彼此信赖，从那一刻起就应该受到缔约过失责任制度的调整和约束，具体来说，在要约邀请、要约、合同成立后生效前、合同生效后履行期间、合同履行完毕后都可以产生缔约过失责任，同时只要缔约双方彼此之间仍然存在信赖利益，缔约过失责任就应存在并适用，如此才可以使缔约过失责任真正成为信赖利益的“保护神”。
二、缔约过失责任利益保护范围问题
案例2: a与b某天在c饭馆吃饭。当a在查看菜单，选择菜肴时，b前往洗手间。大约十几分钟后，饭馆一服务员前来告诉a，其友b在洗手间受伤了。a赶紧赶到洗手间，发现b倒在地上，问候之后才知道，他的脚拐伤了，因为洗手间地面太滑。随后a与b向c饭馆主张缔约过失责任，要求医疗费赔偿，理由是b是在c饭馆吃饭时受伤的，饭馆c没有尽到妥善保护顾客b人身和财产权益不受侵犯的先契约义务。c饭馆同意自己违反了先契约义务，应当承担缔约过失责任，认为自己应赔偿b的信赖利益(期待利益或履行利益)，即c饭馆允许a、b免费用餐一次，但是对b的人身伤害导致的医疗费赔偿请求给予了拒绝(医疗费赔偿额远远大于a、b餐费)。c饭馆认为自己与a和b之间准备“签订”的是事实上的饮食合同或叫买卖合同，而b受伤与买卖合同无关，其脚拐伤导致的医疗费损失不属于信赖利益的范畴，不受缔约过失责任的保护。
我们认为，上述案例，当事人双方争论的焦点是缔约过失责任的利益保护范围问题。学者们普遍认为缔约过失责任只赔偿信赖利益损失，对此我表示赞同，但是信赖利益的范围，学者之间存在争论。传统的观点认为信赖利益是指“当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为(尤其是契约)不成立或无效而生之损失。这种意义上的信赖利益，认为是对合同有效成立的信赖，这主要是基于“无契约则无责任”的理念。现代的观点认为当事人的信赖利益受损表面上看是因为合同不存在，而实质原因是信赖了对方当事人的缔约行为。一方当事人因对另一方的缔约行为产生合理信赖而受到损失，即使合同成立并生效，他仍有权对此损害向另一方要求赔偿。1940年《希腊民法典》第198条明确规定“于为缔约磋商行为之际，因过失致相对方遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然”。《德国民法典》第242条规定：“基于诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任”。1973年《以色列统一合同法》第12条规定：“(1)、当事人在缔结合同时，应依诚信和习惯为之;(2)、当事人未依诚信和习惯行事而给另一方造成损失的，应对另一方由于谈判或缔结合同而遭受的损失负损害赔偿责任……”因此，现代意义上的信赖利益是指一方当事人因信赖对方有过错的缔约行为而遭受的利益损失。在此，我赞成现代观点，认为缔约过失责任保护的利益是，缔约一方在和他方为订立合同而进行实质性接触和磋商时，对他方所产生的信赖利益。耶林认为，诚实信用原则、缔约过失责任实质上就是对损害信赖利益的赔偿。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，存在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在的前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维护市场经济秩序。缔约过失责任早在罗马法中就有所萌芽，罗马法中有买卖诉权制度，用来保护交易中的信赖利益的损失。所谓缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。缔约过失责任是缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事责任。
所以对缔约过失责任保护信赖利益，人们常常没有异议，甚至c饭馆也没有异议。但是对于信赖利益范围的理解往往出现差异。有的将信赖利益等同于期待利益，有的将信赖利益等同于履行利益。我们认为对信赖利益损失赔偿的目的就是使相对人恢复到未与特定缔约过失人订立合同前的利益状态。我们承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但是它们之间绝对不是等同的关系。就利益产生和实现时间来说，我们认为缔约过失责任所保护的信赖利益，其可以产生和实现于合同生效之前、合同生效之后甚至在合同履行完毕之后的特定时空条件下，一方当事人的信赖利益仍然要受到保护，如保密义务。而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效成立和完全履行为前提。另一方面，我们认为信赖利益的范围包括固有利益，而履行利益和期待利益不包括固有利益。所谓固有利益，是指债权人(或缔约一方)享有的不受债务人(或缔约他方)和其它人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。将固有利益引入信赖利益范围是符合信赖利益损失赔偿目的的，也是符合缔约过失责任立法初衷的，因为民法理论和合同法条文第42条明确规定，缔约过失责任所保护的先契约义务包括缔约一方对缔约他方承担保护义务(人身保护和财产保护)。而期待利益和履行利益是以合同有效成立为前提，以合同当事人完全履行义务保证实现。
就本案例而言，b所受到的正是其固有利益的损失。而c以b的利益受损不属于他们之间信赖利益的范围为由，认为他们之间的关系不受缔约过失责任制度调整和保护，明显是混淆了信赖利益与期待利益之间的差别，把信赖利益的重要内容之一，固有利益排除在了信赖利益之外。
所以，我认为缔约过失责任保护信赖利益，这种信赖利益与期待利益和履行利益有牵连，但是绝不是期待利益和履行利益本身，而且这种信赖利益包括缔约一方为了与他方缔约而进行接触时，缔约一方本身所固有的利益。
三、缔约过失责任举证责任承担问题
案例3: a某天去b商场购物。其发现一套新款式西服很适合其胃口，于是经过售货员c的同意，他去试衣间试衣。因为试衣间安装有挂衣钩，a将其外衣脱下，挂在挂衣钩上。a穿上新款式西服后，出来照镜子。在此期间(前后大约五分钟)，售货员c又允许过其它顾客进入过试衣间试衣。结果，当a照完镜子，决定购买，进到试衣间拿自己外衣，准备付款时，发现放在自己外衣口袋的钱包早已“不翼而飞”。于是，a向b主张赔偿，认为b没有尽到必要保护义务和注意义务，要求承担缔约过失责任。b要求a证明自己主观上有过错，由于a无法举证证明b的过错，b予以拒绝。
我们认为，上述案例中，当事人之间争论的焦点在于，对于缔约过失责任构成要件中的主观过错，由谁承担举证责任。关于这个问题，我国理论界几乎无人论及。
民法理论通说认为，缔约过失责任由四个构成要件构成：(1)、有一方受损害的事实。这里的损害通常包括实际利益的损失和可得利益的损失。前者包括财产直接减少、人身伤害、交易费用的浪费性支出和徒劳往返等直接利益损失，以及与第三者进行交易的机会成本的损失等间接利益的损失。后者是指根据利益受损害方所具备的主客观条件，如果没有另一方当事人的缔约过失行为，利益损害方必然会得到的利益的丧失。(2)、一方当事人违反依据诚实信用原则所承担的先契约义务。这里的先契约义务一般认为是当事人因缔约接触或磋商，在彼此间建立了一种特殊信赖关系，互负协力、照顾、通知、保护等义务。这种先契约义务是基于一方对另一方的信赖而要求的，由法律规定的义务。如果没有对先契约义务的违反，就谈不上缔约过失责任。(3)、一方违反先契约义务和他方受到损害的事实之间存在因果关系。如果他方所受损害不是因为另一方违反先契约义务的行为造成的，那么就不适用缔约过失责任。(4)、违反先契约义务的一方主观上有过错。这里的过错包括故意和过失。前者如假借订立合同，恶意进行磋商;又如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。后者主要是对注意义务的违反。在缔约阶段，从事缔约的人是从契约交易外的消极义务范畴进入到缔约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务是在缔约时，善尽必要注意。如果没有尽到法定注意义务，就会构成缔约过失责任中的主观过失过错，承担缔约过失责任。此外，我认为缔约过失责任构成要件还应该有第五个，即双方已经实际处于缔约阶段。
我国1999年生效的《合同法》第42、43条虽然规定了缔约过失责任，但是对于缔约过失责任的举证责任问题没有规定。所以原则上仍然要适用民法的一般举证责任原则，即谁主张谁举证。然而由于缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，如本文上面所举三个案例，缔约当事人之间由于地位不均等，导致“信息偏差”，举证能力也不对等，所以如果一律适用谁主张谁举证原则，就缔约过失责任而言，在某些情况下(如缔约人未尽必要的保护义务导致对方人身、财产利益受损)，缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多便利的举证条件。因此我认为这时应该区别对待，对于在缔约过程中，缔约过失人未实施必要的作为义务的情形(如采取措施消除隐患、及时通知等)，应该适用举证责任倒置，由缔约过失人承担自己没有过错的举证责任，这有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，有利于增强缔约“强势”方的注意责任，这符合维护交易安全、促进经济发展的目的，也符合民法基本精髓╠╠调整平等法律关系主体之间人身关系和财产关系，同时它也是“合同责任侵权化”的体现。
就本案而言，a在与b商场为订立买卖合同而进行磋商过程中，其财产权益遭到第三人的侵犯。b商场客观上没有尽到必要注意义务，售货员c很清楚试衣间的构造，他应该提醒和通知顾客注意保管自己的物品，小心被盗。正是因为售货员c没有及时履行自己的注意义务，导致a顾客的财产受到损害，二者之间存在因果关系。所以只要再举证查明b商场违反注意义务行为，c主观上具有过错即可符合缔约过失责任的全部条件。这种举证责任分担根据上面的分析，应该实行举证责任倒置，即只要a举证证明自己利益受到损失，而b商场客观上没有尽到必要注意义务，此时其举证责任即转归c，只有在c能够举证证明自己主观无过错时，才能排除b商场的缔约过失责任，否则就推定c主观上存在过错，b商场应该承担缔约过失责任。
总结一下自己的观点，我认为就缔约过失责任举证责任承担问题，一般情况下仍然实行“谁主张谁举证”，但是对于违反“先契约义务”的主观态度问题，应该实行举证责任倒置，由违反“先契约义务”的一方证明自己主观上没有过错，否则推定其主观有过错，需要承担法定的缔约过失责任。
四、结论
总之，通过对上述三个案例的研究，并从三个不同角度提出现实中经常出现的问题，我认为从民法的基本精神出发，我们在法律制度的设计和司法实践的运作过程中，应该采取措施，协调民事法律关系主体的法律地位，对于“强势”方应该施加更多义务和责任，对“弱势”方应该予以更多保护和倾斜，使他们能够在平等基础上展开对话和交易。就缔约过失责任而言，我们要延伸缔约过失责任保护时间，扩大缔约过失责任利益保护范围，完善缔约过失责任举证责任负担问题，这无疑有利于消除“弱势”方缔约的后顾之忧，减少交易成本，提高社会效益，促进经济发展和社会进步。
