自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重，也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由的当然推论，而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。
不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本问题，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。
一、合同的形式
（一）合同形式的含义
在学说上，合同有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为亲属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。[1] 本文采广义上的合同，尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同当事人意思的载体，[3] 其与当事人之合意为形式与内容的关系。
（二）合同形式的类型
依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。
1.变动对人权合同的形式
债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：
（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。
（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。” 书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。
（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，强调的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。
2.变动对世权合同的形式
当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：
（1）交付。交付指移转物之占有。当然，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。
对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4] 在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而认为交付行为是物权行为。也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。
（2）登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求，向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机关经审查认为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。[5] 从该登记的意义看，登记既包含当事人的行为，也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为，在当事人间无另行物权变动合同的情形下，登记实反映了当事人的物权变动合意，因此登记与交付一样，同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为，从私法视角观之，不过是对当事人行为的辅助而已，与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言，孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系，是内容与形式之间的关系。”[6]
对于公示的对象，众说纷纭。以物权合同中的公示为例，学说有谓“权利公示”者；[7]有谓“物权变动之公示”者；[8] 也有谓“将物权变动的意思表示公开向社会公众显示”者。[9] 上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的，二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动。
本文认为，由于物权行为的形式有多种，因此对公示的对象不能一概而论，应视具体情形而定：第一种情形，法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式。在这种情形下，在公示时物权行为实际上已经产生，物权已经发生变动，因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形，法律没有强制公示，而当事人采用了公示形式，也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为。在这种情形下，在公示以前没有物权行为发生，自然也就没有发生物权的变动，因此公示的对象不可能是权利或权利的变动，而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形，法律强制公示。在这种情形下，法律不承认非经公示的物权行为的效力，因此在公示以前物权行为并没有生效，物权也就没有发生变动，所以公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意。
二、关于合同形式的强制规范
（一） 强制与强制规范
1.强制
本文使用哈耶克对“强制”的定义，即指“一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的”。[10] 强制，从其本质上言，是对自由的限制。
2.强制规范
本文所言规范，皆指法律规范。强制规范[11]，系对私主体行为限制之规范，违反者将导致法律上的不利后果。强制规范实为以法律形式表现的强制。强制规范在表达上，多用“必须”（“应当”）、“禁止”（“不得”）等用语。
（二）强制规范的类型
依违反强制规范的法律后果的不同，可将其分为效力性强制规范与取缔性强制规范，及兼具效力性与取缔性之强制规范。[12] 违反强制规范的不同法律后果，表明了立法者对于规范内容的强制程度有所不同，有的仅为不赞成人们的不同做法，而有的则坚决禁止。因此效力性强制规范和取缔性强制规范在立法者的秩序建构中作用有差别，前者是消极的建构，后者是积极的建构。对于兼具之类型，由于其性质亦可以前两类而评价，故以下仅取前两类予以说明。
1.效力性强制规范
该类规范拘束的是行为的标的，体现的是法律对于私行为标的的评价。规范限制的是人们的“权限”，即做不做得到的问题。[13] 违反此类规范，即违反了行为的法律行为价值，[14] 将导致行为的效力瑕疵。[15] 但是，此类规范并无强行性，即并不要求私主体一定按规范行为，只是若他们不遵守，在发生争议而诉诸法院时，法院依法不认其行为效力（即不生行为人意思指向的法律效果）。在人们未遵守时，若没有发生争议，或虽发生争议却没有诉诸裁判，则法律并不进行干预，要求人们纠正其行为。因此，效力性强制规范又可称为消极性强制规范。如，法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，即为关于合同形式的效力性强制规范。
2.取缔性强制规范
该类规范拘束的是行为本身或者说行为的手段。其目的在于使私主体依据法律行为，若不遵守，则违反行为之事实行为价值，[16] 导致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此类规范具有强行性。但是，纯粹的取缔性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。若违反了取缔性强制规范，即使当事人未发生争议或发生争议未诉诸裁判，规范仍会得到执行。因此，取缔性强制规范又可称为积极性强制规范。如，法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同，否则由主管机关予以警告”，即为关于合同形式的取缔性强制规范。
三、对合同形式的效力性强制之检讨
（一）对变动对人权合同形式的效力性强制之检讨
1.强制的表现与理由
现代合同立法对于变动对人权合同的形式，多采自由原则，或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定，或者根本不规定，默许形式自由；而对合同形式的效力性强制规范，则散见于关于各有名合同的规定中。如我国《合同法》第10条概括规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”其后又在“技术合同”部分（第342条）规定“技术转让合同应当采用书面形式”。
若当事人采用法律规定以外的合同形式，则订立的合同将有效力瑕疵。在大陆法系国家，一般规定合同无效；而在英美法系国家，则一般认为使合同失去强制执行力。[17]
对于强制的理由，《德国典》立法理由书作了如下概括：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”[18]
可将上述立法理由解读为：首先，为了保护交易安全。立法者认为，非严肃形式的合同如口头合同可能导致诈欺，人们可能因为无心之语而受拘束，有失公平；若规定非严肃形式的合同无效，则利用他人的疏忽拘束他人之计谋将不能达成。加之采严肃形式的合同订立一般过程较长，当事人有足够的时间慎重考虑利害得失，作出相应的进退决定，因此订立的合同更能反映当事人的真实意思。其次，为了提高司法效率。诉讼需有证据，而非严肃形式的合同如口头合同举证困难，耗时耗力，因此有必要规定此类合同无效，使法院不必费力审理，以期提高司法效率。此外，形式强制还可能基于档案管理、审批监控、征收税金等行政管理上的考量。[19]
2.对强制的质疑
首先，关于保护交易安全。本文认为，合同形式本身与交易安全之间并无线性的直接联系[20]： 即使当事人采用了某一法定的合同形式，他在签定合同时仍可能是漫不经心的；相反，当事人采用法定形式以外的形式，如口头形式，并不必然意味着当事人缺乏谨慎。现代商品经济中交易众多，每一交易都有特定的情势，因此合同形式与交易安全之间的关系是因合同而异的，当事人对交易安全的需求也不完全相同。立法者的理性是有限的，他们无法知悉众多交易的不同情势，因此合同形式强制立法所依据的只能是立法者对有限情势的判断。这样的法律本应只适用于有限的情势。但是这些强制规范具有普适性和稳定性，这就意味着它们在一定程度上必然是与现实脱节的。例如法律规定“某某合同应采书面形式，否则无效”，但实际上对某一具体交易而言，口头形式更加便捷，却不失安全。因此强制人们以某一形式订立合同在一些情形下只会毫无意义的增加当事人的交易成本。
此外合同当事人的理性同样是有限的，他们不可能人人是法律专家，不可能都通晓关于合同形式的强制规范（事实上即使法律专家也很难做到这一点）。再加上效力性强制规范并不具有强行性，并不主动实施，而只是在争议诉诸法院（或仲裁）时就个案适用。因此多数人（未发生纠纷和纠纷未诉诸裁判的人毕竟占绝大多数）无法通过法律实施这一直接渠道获知法律。这就决定了立法者希望私主体通过了解法律规定而行为谨慎只能是一厢情愿。甚至，如果合同一方当事人不知有此规定，此规定不仅不能起到防止诈欺的作用，反而会成为知晓法律的当事人借以摆脱合同拘束，诈欺不知晓法律的相对人的工具，有害于交易安全。
其次，关于提高司法效率。固然，此类规定可使法院不必费力审理因未采用法定形式的合同而发生的争议，从而节省一些裁判成本。我们姑且不论法院具有裁断纠纷、保护人们权益之责，单从效率上考量，由此减小的裁判成本就恐怕不能冲抵因此类规定妨阻本应发生的交易而加大的成本。至于当事人因采用非法定形式而难于举证，更不是立法者所应关注和所能关注。在私法自治下，当事人在选择合同形式时自会将嗣后可能发生的诉讼举证成本纳入考量，从而选择最合理的形式。实际上，“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。” [21]因此，无论当事人采用什么形式订立合同，只要他们在诉讼中能够充分举证，法院也应予以采纳。
最后，关于管理上的考量。现在恐怕很少有人怀疑私法自治的基础性价值，因此不应仅仅为了实现公法上的某些便利就限制自治。诚如朱庆育所言：“私法自治之限制本应由内部证立的方式作出，外部证立虽不失为有效的辅助论证手段，但它不能单独成为充分的论证理由。”[22]
3.对债权合同之要物的特别检讨
要物合同指以标的物的交付为成立要件的合同。[23] 要物合同亦属于有名合同，传统民法中的要物合同主要有：借贷合同、借用合同、保管合同、运送合同、设定质权合同等。[24]在上述前四类合同都属于债权合同，即变动对人权合同。
标的物的交付显然也负载着当事人的合意，是当事人意思的外在表现，因此要物也构成对合同形式的强制。本文认为，对债权合同进行“要物”的形式强制是不合理的：
首先，“要物”可能有害。根据本文上节的论述，对变动对人权合同的形式是不应有效力强制的。
其次，“要物”违反逻辑。“要物”是对合同标的物的交付，而在上述债权合同中，标的物的交付实际上是对合同的履行。履行是对合同债务的清偿，而合同债务只有在合同生效后才会产生。因此只有在合同生效后，才有当事人的履行行为。即使在意思实现的情形，也可认为在合同的生效与合同债务的履行之间有逻辑上的一秒钟。所以债权合同的“要物”实际上倒果为因，是反逻辑的。
4.关于变动对人权合同形式之规范的应然状态
变动对人权合同的生效引致对人权的变动，由于对人权义务主体的特定性，无论当事人采用何种形式订立合同，都只是特定主体之间的事务，无涉他人。具体而言：在债权合同，其法律效果仅在合同当事人之间产生债权债务，不会影响他人；在准物权合同，如债务承担合同。如果系债务人与第三人之间的合同，则在债权人同意之前，该合同仅在债务人与该第三人间有效力，而不拘束债权人，更不会影响世人；即使该合同经过债权人同意，也仅会影响债权人、债务人及承担人的权义。在债权人与第三人订立债务承担合同的情形，该合同仅拘束债权人与承担人。既然变动对人权合同的形式是当事人的私人事务，那么法律就应该坚决贯彻自由原则，允许当事人依据他们对自己利益和负担的权衡而自主选择。[25]
（二）对变动对世权合同形式的效力性强制之检讨
1.强制的表现与理由
如本文第一部分所述，变动对世权的合同可以采用口头、书面等形式，也可以采用公示的形式。对前类形式的强制，与对变动对人权合同形式的强制同，不赘述；对公示的强制则为变动对世权合同所特有，有必要专门论述。
对公示的强制表现为两方面：第一，法律规定欲变动对世权，必须公示；[26] 第二，法律以强制规范的形式在不同公示方式中作出选择。前者回答的是要否公示的问题，后者回答的是如何公示的问题。以德国为例，法律即规定非经公示，不生对世权变动的效力，同时对公示方式作了强制性的选择。如在不动产物权合同，法典第873条规定除须有物权合意之外，尚须登记，方生效力；在动产物权合同，法典第929条（移转所有权）和第1205条（设定质权）规定须有标的物的交付；在结婚合同，法典第1310条规定“结婚因结婚人向户政局官员表示要相互缔结婚姻而成立”。
（1）法律要求变动对世权非经公示不生效力，主要是基于对世权本质的考虑。合同的生效将引起人们之间权利义务关系的变动，而对世权的义务主体为全体他人，因此变动对世权合同的生效将会变动所有他人的负担。变动对世权合意在向公众披露前，只是当事人之间的信息，他人一般情况下并不知悉。如果此合意不向世人公开却发生对世权变动的效力，那么就会使他人负担不知晓的义务，不利于该他人的交易安全，也有违公平。因此法律有必要以强制规范的形式确认公示为对世权合同的形式要件，使人们得以从该公示中获知对世权的存在，从而降低交易中的法律风险。[27] 以设定不动产抵押权的合同为例。抵押权作为物权在效力上优先于债权，因此在同一人有多个债权人的情况下，为其中某一债权人设定抵押权就意味着增加了其他债权人的债权实现风险，而利用登记的公开性，即可告诫其他债权人抵押权的存在，以使其能够及早采取措施规避风险。另外，通过公示，使权利信息为他人所知，也可以警示他人，避免对权利的不必要侵扰，有利于权利人的财产安全。[28]
（2）法律以强制规范的形式在不同公示方式间作出选择，主要是基于立法者对公示方式优劣的判断。例如在德国，即认为登记对于不动产物权变动合同，交付对于动产物权变动合同分别是最好的公示方式。[29]
立法者选择交付作为动产物权变动合同的形式，主要于考虑到交付简便易行。动产数量繁多，若为一一登记，必将大大增加交易成本；再加上动产多为种类物，难以个体识别，登记也不现实；此外，多数动产对于人们而言并不很重要，因此人们对其安全并不很关注，登记殆无必要。
而对于不动产（以及极少数动产）变动合同，立法者选择登记作为其形式，主要是基于如下考虑：首先，立法者认为不动产对于人们而言是最重要的财产，其物权变动影响人们生活甚巨，因此需要采取较为正式、严肃的方式为公示，以保护权利人；
其次，登记由专人掌管，且程序严格。因此登记比之其它公示方式更具有公信力；
再次，可满足多个物权并存的需要。人类对不动产功能的开发较为充分，现实中，同一不动产上存在多个物权的情形所在多见，如所有权与担保物权并存，所有权与用益物权并存，甚至担保物权与用益物权并存。但是由于物占据三维空间，因此物的占有具有天然的排他性，一物上无法存在两个以上需要占有的物权。这显然不符合现实的需要。而登记则无此缺点。登记不过是将物权变动意思作一记录，而无须变动物的占有状态，不占据三维空间，因此对于同一物，可以作多个登记而不会发生空间上的冲突。从而满足同一物上设立多个物权的需要；
第四，登记更容易辨析不动产上权利的性质。如上所述，同一不动产上可能存在多个物权，甚至存在以占有为内容的债权（如租赁）。如果没有其他的依据，那么他人无法仅凭占有状态判断出权利的性质。此情形既不利于他人的交易安全，也不利于不动产上权利人的权利安全。而如果采用登记，则一方面可以提醒他人不动产上存在某一权利，使其以该不动产为交易标的物时保持警惕；另一方面，可以使他人知悉不动产上的权利状态，避免对权利的无谓侵扰；
最后，立法者还可能基于管理需要（如为方便税金的收取、控制不动产秩序）而要求登记。
2.对强制的质疑
孙宪忠先生曾举过一个生动的案例[30]：无锡某农业信托公司与某房地产开发商订立一房产开发合同。双方约定由农业信托公司投入部分资金，作为回报，该公司可以分割部分房产。当房屋建好以后，房地产开发商首先以自己的名义办理了全部房产的产权证书。办理完毕后，该开发商的董事长重病住院，无法办理登记，为表诚意，他把应归属信托公司的那部分房产的产权证书交给了信托公司，并表示等病好后再办理登记过户手续。但是不久该董事长去世。其后不久该开发商破产。该开发商的债权人与信托公司就该部分房产的所有权问题发生争议。
就此案而言，如果严格坚持法律对不动产公示的效力强制，那么信托公司虽然已占有了房产的产权证书但仍不能获得房产的所有权，这显然不符合交易当事人的意思，对信托公司极为不利。此案例固然属于特殊情况，但只要由法律强制选择公示方式，此类情形就始终有出现的可能性。法定公示方式的合理性值得商榷。
首先，关于标的物之重要性和某一公示方式之可行性。本文认为，某一物件对于当事人之重要性，完全取决于当事人对自己利益的判断，不因立法者的观点而有别。动产对当事人未必不重要，不动产对当事人未必重要。因此对动产物权之交易，当事人完全可能在公示方面极尽严肃之能事以求安全，而对不动产之交易，当事人则完全可能采用简单的公示方式以求效率。另外，某一公示方式的可行性如何，取决于交易时的特定情势。同一公示方式，可能对于甲交易颇为便利，对于乙交易却根本无法进行。
以不动产物权变动中的法定登记为例，其程序如下[31]：（一）物权变动当事人向不动产所在地的国家主管机关提交登记申请书，同时必须按法律要求提交有关证件、文书。（二）有管辖权的登记机关受理当事人的申请，收取有关费用，并对有关证件、文书进行审验。再次，登记机关认为必要时可以派专人实地调查，掌握有关不动产的资料。（三）登记机关经审查，确认有关事项无误时，将物权变动事项登载于特备的登记册簿上，向当事人颁发有关证件，或在当事人持有的有关证件上记载权利已变动的文字，加盖印章。至此，登记方告完成。不难看出，登记程序颇为繁琐，费时费力，对某些不动产交易而言显无必要，而在前文所举案例之情形则不可行。毕竟，立法者并非全知全能，他们对与交易有关的知识存在必然的无知，因此由立法者基于其有限的知识决定统一的公示方式是危险的。这样的强制规范很可能在某些具体情势下造成不合理的后果，如加大交易成本，甚至阻却本应发生的交易。
其次，关于登记的公信力。登记机关也是由人掌管的，而凡人就可能会犯错误，实践中登记错误的情形并不少见，因此登记的公信力未必很强。而维持错误的登记与其说是对交易秩序的维护，不如说是对交易秩序的破坏。况且，即使登记的公信力确实比其它公示方式强，也不能成为排斥其它方式的理由。我们知道，登记相对于交付等其它公示方式的优势，在于登记便于他人在进行该物的交易时查知该物上的权利信息；而对于未进行此类交易者，只负担容忍权利人行使权利的消极义务，因此物之占有状态的变动即足以保护其利益，此情况下强制登记徒增成本，毫无必要。
第三，关于同一物（不动产）上不同权利间的冲突。在同一物上有多个物权，甚至物权债权并存之情形，该立法考量有其合理性。但是在现实生活中，上述情形不必然存在。在交易仅涉及同一物权之情形，该考量显然不成立。此时要求当事人为一并不存在的理由采取某一法定公示方式只是徒然耗费资源而已。
最后，关于行政上的考虑。如上文所述，仅仅基于行政管理的考量限制自由的理由显然是不充分的。[32]
3.关于公示方式之规范的应然状态
以公示作为变动对世权合同的形式，符合合同内容（变动对世权）的要求，不仅有利于保护对世权权利人的财产安全，也有利于保护他人的交易安全，因此法律应该要求变动对世权合同须采公示形式。
但是法律应当强制公示并不意味着应该实行公示方式的法定化。私法的核心理念为意思自治。立法者应放弃自己比当事人更清楚交易的利益之所在的幻想，相信当事人对自身利益的把握，承认当事人自由选择的公示方式，以符合当事人的不同需要。就此点而言，《德国民法典》体现了相当的进步性，该法典第873条第2款规定：在不动产物权的变动中，也可能会存在登记之外的一些独立的物权意思。比如当事人交付登记证书、提交公证证明、登记机关在登记之前颁发登记许可证等行为即可以说明当事人具有物权变动的意思。在这些情形中，当事人的物权变动合意也发生效力。[33]
就公示方式而言，政府应该做的只有两点：首先，应该利用其掌控的资源创设合适的公示方式，以弥补现有方式的不足，促进公示方式的演进。但这只是政府为人们提供的公共服务，不应具有强制性，是否选择该方式仍是当事人的自由。如登记的出现，即在很大程度上是政府制度创新的产物，不过政府却错误的排斥了其它的公示方式。
其次，同一对世权变动合意的公示可能有多种，如对不动产物权变动而言，既可以登记以为公示，也可以交付以为公示。这样，在不同公示方式之间就可能发生冲突，不利于交易安全。为增加他人预期的确定性，建立稳定的交易秩序，法律应使同一标的物上的不同公示方式具有不同的效力等级，以避免冲突。本文认为，在判断公示方式效力等级时应主要两方面，即该公示方式的实际公知效果，以及该公示方式的效率。公示方式越为人们所认可和熟知，就越能起到公知效果，越能减小不公平的范围。因此为尽量扩大规则的适应性，应选择最具有实际公知效果的公示方式，使其具有较高的效力。而这样的公示方式多来源于习惯，如在宗教国家，举行宗教婚礼就可能比到国家机关登记更易为公众知悉和认可。当然，不排除在习惯未能提供合适的现成方式时通过立法进行制度创新的可能性。此外，某公示方式越有效率，就越能降低人们的交易成本。因此，在选择较高效力等级的公示方式时，在公知性的基础上，应尽量选择成本低的方式。[34]
四、对合同形式的取缔性强制之检讨
（一）强制的表现与理由
取缔性规范具有强行性，因此，对合同形式的取缔性强制表现为法律要求人们必须按照规定的形式订立合同，否则将引致行政或刑事上的制裁。即属于“允不允许做”的问题，而不是“做了认不认可”的问题。如法律规定“无行为能力人仅得订立书面定型化合同”，其目的并不在于对订立非书面定型化合同的无行为能力人施以处罚，而仅在于认为此类行为不具有法律行为价值[35] 使此类行为不生效力，故属于效力性强制；再如法律规定“用人单位应与劳动者订立书面劳动合同”时，立法者并不认为未采书面形式的劳动合同不具有合同的价值，而只是认为用人单位违反该规定可能会侵犯劳动者权利，故属于取缔性强制。
在强制对象方面，虽然有的针对全体合同当事人，多数仅针对一方当事人。在法律渊源方面，取缔性强制规范既可能存在于民事法规中，也可能存在于行政管理法规和刑事法规中。取缔性强制规范的目的在于实现立法者设计的秩序，或者维护自由。至于具体目的，不一而足，只能就个案确定。
（二）对强制的质疑
取缔性规范的后果之好坏，严重性之高低，取决于规范的目的、范围以及强度等因素。若规范目的合理、范围适当、强度适中，则将产生积极的效果；相反，则可能产生灾难性的后果。由于取缔性规范以国家暴力作为后盾，具有强行性。因此这类规范的后果只有两种：若受规制者尚能容忍，则将建立立法者设计的秩序，但受规制者的意志可能受到侵犯，经济效率可能降低；若受规制者不能容忍，则将产生变革。
我们可将取缔性规范的功能分为两种：服务于立法者的秩序建构和维护自由。本文认为，当服务于建构秩序[36]时，取缔性规范是不合理的：
首先，取缔性强制规范同效力性强制规范一样，是对合同当事人意志自由的限制，而意志自由是人格的重要体现，因此，当强制没有适洽的理由时，就是对当事人人格的不尊重。私法的本质是人法，其终极价值为对人性的维护，此类强制规范的存在，虽然仅限制当事人选择合同形式的自由，但是，立法者既然有借口规制合同形式，就可以找到限制其他个人自由的借口，如此则将逐步破坏整个私法大厦，进而破坏整个以私法为运行机制的市场经济。权力具有膨胀的天然属性，因此我们必须时刻警惕权力对个人自由的侵害，防微杜渐，未雨绸缪都不过分。
第二，建构秩序是立法者设计的产物，是立法者基于其经验对人们行为之合理性所做的判断，反映的是立法者的“理性”。现实中立法者设计秩序的动机好坏不一，他们可能想保护人们的交易安全，也可能仅仅是想加强对人们生活的控制，并通过权力获得私人利益；立法者的所掌握的知识也多少不一，他们可能是各个领域的专家，也可能是为受过教育的农民。但是在本文看来，即使立法者的动机很好，甚至是高尚的，即使他们都是学识渊博的专家，有一点是无法改变的，那就是人的理性都是有限的，用如此有限的理性只能获得有限的知识。立法者们一样，他们所掌握的知识只是人类社会中众多知识的一部分。因此他们建构的秩序，至多能使他们掌握的知识得到运用，其成就必然是有限的。而如果立法者知识贫乏，动机自私，其后果就更不可想象了。
第三，服务于建构秩序的取缔性规范具有倾向性，甚至仅是为了维护政府的利益。而作为受规制者的私人，每个人都是独立的个体，具有独立的心理状态，具有独特的情势，可以说每个人的需求都存在或多或少的差异，至少不会全部相同。就每个人而言，在不同的时点和地点，其需求也会有所不同。因此我们说人的需求具有必然的多样性，人的利益具有多样化的特征。对于这些当事人在特定情势下的特定利益，立法者是很难知晓的；虽然当事人也不一定能够真正知晓其利益之所在，但他们相对于立法者而言显然更接近真相。况且，当事人是决策（当然包括关于合同形式的决策）后果的承担者，由他们自由决策，自负其责比由他们承担他人（立法者）决策的后果更符合正义之理念。有时，人们无奈之下会通过迂回交易规避法律，但这样不仅导致交易成本的增加，也使他们面临法律的制裁。
第四，取缔性规范具有强行性，违反者将遭受国家强制力的制裁，并且此类规范由政府主动实施，不象效力性强制规范那样只会在当事人诉诸裁判时才实施，当事人违法的成本是很高的。在这种情况下，尽管人们不进行所欲的交易会带来不利益，但是两害相权取其轻，他们往往宁愿不交易也不愿意受到制裁。因此，取缔性规范在它们作用的地方，必然排斥私人对其生活的自由安排。这将导致众多的智识无法发挥其作用，阻碍社会的进步。
最后，政府是取缔性规范的执行者。全能的政府从来都是幻想，政府也是由普通人（至多是专家）担当的，因此同私人一样，政府也会犯错误。这进一步降低了建构秩序的成就，加剧了对自由秩序的侵害。
由以上分析可知，服务于建构秩序的取缔性规范具有上述根本性的缺陷，所以这类规范是不可取的。在我国计划经济时期，即大量存在此类规范，当事人签定的合同只是计划指令的表现形式，为了保证政府计划的完成，加强合同纪律，法律规定合同应采用比较严格的形式，[37] 其失败已为史实证明。
（三）关于合同形式的取缔性强制规范之应然状态
对个人自由的侵犯可能来源于国家，也可能来源于其他人。由于现实经济力量的不对等，不排除强势方利用对合同形式的控制侵害相对人利益的可能性。对此法律不应坐视，可以强制强势方采某一较为严肃的合同形式，并加以审查，以预防危险。
对格式合同的控制即属于此类。格式合同，又称标准合同，是指由一方当事人预先拟订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的合同。[38] 格式合同的拟订方一般为企业，甚至是垄断性的企业，如邮电、铁路、银行、航运等，它们相对于合同相对人而言处于强势地位。实践告诉我们，这些企业常常利用对合同条款的控制侵害相对人的利益，如增加相对人义务、免除自己的责任等。对此，国家应该干预。我国《合同法》即特别设定了一条国家监管规定（第127条）：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，追究刑事责任。”当然，法律对格式合同的强制目的不在于审查合同的形式，而在于控制合同的内容；但是，如果合同采用口头等形式，则不易控制，无法审查，因此有必要强制规定合同采用某一形式，如保险单等，以便审查。
不过应注意的是，此强制应属于取缔性强制，而非效力性强制。对规定的违反只使受规制方（强势方）负担行政法甚或上的不利后果，而不影响未采规定形式却实际存在的真实交易的效力，以保护相对人的利益。不难想见，如果仅仅因雇主未与雇员订立书面劳动合同就不承认事实上存在的劳动关系，使雇员为雇主“义务劳动”，则非但达不到此规范保护雇员的目的，反对其有害。[39]
当然，此类强制对市场强势方的自由构成一定限制。因此制定此类规范时应极为谨慎，不宜扩大化，应仅限于规制市场上的明显占优者。较为典型的如垄断企业，在劳动力大量过剩的中国，对资方予以强制也有其合理性和必要性。不过应允许受强制者对强制规范的合理性和强制的合理性提出挑战，前者通过司法审查达至，后者通过行政复议或行政诉讼达至。
结论：从实质正义到形式正义
在人类社会发展初期，人口稀少，经济不发达。在这样简单的社会中，尽管每个人的知识不会完全相同，但由于社会规模小，人们之间联系紧密，直接接触较多，因此知识多表现为共同性知识。而随着社会的发展，社会空间范围日益扩大，人口逐渐众多，经济愈加发达，社会由熟人社会进入了生人社会。人们之间的联系愈见松散，千百万人只是在一定规则下间接的发生互动。在这种社会中，每个有理性的人都知晓或多或少的知识，但由于理性的有限性，每个人所拥有的知识始终只是整个社会知识中极小的一部分。我们对周围的知识存在着必然的无知，[40] 知识分立是当今社会的显著特征。
法律的理想在于实现正义。依据正义的指向不同，即是指向特定目的还是抽象秩序，可将正义分为实质正义和形式正义。所谓实质正义，指立法者试图关怀每个社会成员的具体利益，为当事人做出每一个具体的决策，本文分析的合同形式强制多属此情形；而形式正义则是指立法者只制定普适的抽象规则，确立一自由秩序，由当事人在秩序下做出在具体情势下的各自决策。实质正义不承认知识的分立，是立法者自负的产物，但事实上由于立法者理性的有限，实质正义是不可能实现的，最终只能导致法律关注部分人的利益而忽视甚至损害其他人的利益，坚持实质正义的结果是不正义。而形式正义虑及了知识分立的特征，它容忍知识分立，并利用知识分立，为处于特定情势下的当事人营造了充分利用其知识的自由秩序。知识分立是现今立法者必须考量的因素，这种知识分立的要求反映在立法上，即由追求实质正义变为追求形式正义。
就合同形式而言，形式正义要求在维护自由秩序的限度内，应尽量放松管制，平等对待当事人选择的合同形式。具体而言：对变动对人权合同形式的效力性强制都不合形式正义，应予以坚决取消；对变动对世权合同的形式即公示的效力性强制在要求公示层面上合形式正义，但由法律强制选择唯一的公示方式则与形式正义不合，应承认当事人自由选择的公示方式的效力，不过为建立稳定的交易秩序，应根据习惯、公示的效率及公知力确定不同公示方式的效力等级；服务于建构秩序的取缔性强制皆不合形式正义，其存在将构成对自由的侵犯；维护自由秩序的取缔性强制有其必要性，但不应越此雷池一步。
参考文献：
[1] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第8页。
[2] 李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社，1999年7月版，第14页。
[3] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月版，第726页。
[4] 孙宪忠著：《论》，法律出版社，2001年10月版，第131页。
[5] 张俊浩上引书，第415页。
[6] 孙宪忠上引书，第169页。不过，需要指出的是，孙宪忠认为登记乃由当事人和登记机关共同实施，登记体现的是二者的意思，参见氏著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年7月版，第133页。
[7] 王泽鉴著：《民法物权（1）通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第93页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第30页。
[8] 谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第56页。
[9] 张俊浩上引书，第405页。
[10] （英）f·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店，1997年12月版，第16页。
[11] 史尚宽先生将将本文所指称的“强制规范”称为“强行规范”。（参见氏著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第330页。）本文认为此称呼不妥。因为“强制”强调的是对行为的某种限制，既可表现为限制行为的效力，也可表现为限制行为之是否可为；而“强行”强调的则是必须为或不为某行为，与本文中的“取缔性强制”同义，是“强制”的种概念。
[12] 由于许多强制规范并没有明定违反的法律后果，因此在实践中区分二者仍然较为困难。但这并不妨碍我们探讨两类规范的本质特征。
[13] 苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载于《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）》，（台）元照出版公司印行。
[14] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第330页。
[15] 至于效力瑕疵的表现形式，则取决于制定法的规定。具体见下文的分类检讨部分。
[16] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第330页。
[17] （德）海因·克茨著，周忠海、李居迁、宫立云译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社，2001年4月版，第123页。
[18] （德）梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月版，第461页。
[19] 梅迪库斯上引书，第462页。
[20] 朱庆育：“意思表示解释理论”，中国政法大学博士学位论文，2002，第50页。
[21] 姚新华：“契约自由论”，载《比较法研究》1997年第一期。
[22] 朱庆育上引文，第52页。
[23] 张俊浩上引书，第728页。
[24] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1999年1月版，第274页。
[25] 李永军上引书，第157页。
[26] 要物合同中有设定质权合同，此类合同之要物与债权合同之要物不同，实际上是对公示的强制。
[27] 谢在全上引书，第56页。
[28] 张俊浩上引书，第406页。
[29] 孙宪忠上引书，第163页。
[30] 孙宪忠上引书，第178-179页。
[31] 张俊浩上引书，第415-416页。
[32] 详见本文第四部分之（一）的论述。
[33] 孙宪忠上引书，第163页。
[34] 苏永钦先生甚至探讨了在高度信息化的社会，以网络登记为动产和不动产物权变动之公示方式的可行性。参见苏永钦：“社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？”发表于中国社会科学院举办之“中国物权法国际研讨会”。
[35] 无行为能力人订立非定型化合同的意思能力不足，故合同不能反映其真意。
[36] 哈耶克将秩序分为两种：一种为“人造的秩序”，或“建构秩序”；另一种为“增长的秩序”或“自生自发秩序”。前者来源于刻意的安排和设计，仅服务于设计者的目的，相对简单；而后者则来源于非设计的人为因素，或者说是“人的行动而非人的设计的结果”，该秩序没有特定的目的，具有无限复杂的可能性。参见氏著：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社，2000年1月版，第57页。
[37] 姚新华上引文。
[38] 王利明著：《民研究》（1），法律出版社1998年12月版，第450页。
[39] 姚新华上引文。
[40] （英）f·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社，2000年1月版，第10-11页。
