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论缔约过失责任的运用在立法上的扩张及其限制

发布时间:2014年8月12日 珠海建设工程施工合同纠纷高级律师  Tags: 过失责任,合同,当事人,合同法,侵权
 

田占厚律师                   

[摘要]缔约过失责任是在合同订立过程中,一方当事人因违背诚实信用原则导致另一方当事人受一定的损失应承担的民事责任。缔约规定动作责任立法的本意是违约责任和侵权责任的一种补充责任制度,其运用范围应当进行限制,因为,缔约过失责任的广泛适用首先会损害契约自由原则的基本价值,而契约自由原则是合同法的基本原则,其基本地位应当得到维护。而依据世界各国立法情况呈扩张趋势,并向侵权领域推进,因此,就目前而言,缔约过失责任这种法律制度存在着立法上扩张和运用限制的矛盾。本文从缔约过失责任的构成要件;缔约过失责任的沿革;缔约过失责任是对违约责任和侵权责任的一种补充性的制度;缔约过失责任在立法上的扩张;司法实践中关于缔约过失责任的运用的限制及存在的问题和对策等方面进行了论证,提出问题、发现问题并为解决问题谈了自己的看法。通过这样脉络和论文构架论述了缔约过失责任的运用在立法上的扩张及其限制这一问题。

[关键词]缔约过失责任、合同自由原则、合同前责任、立法上的扩张、缔约过失责任运用的限制。

缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方当事人因违背诚实信用原则导致另一方当事人遭受一定的损失应承担的民事责任。缔约过失责任是违约责任和侵权责任的一种补充责任制度,其运用范围应当进行限制。①从现代世界各国的立法看呈扩张趋势,并向侵权领域推进。②因此,存在着缔约过失责任的运用与立法上扩张的矛盾。本文试图对此作些探讨。

 

一、合同上的缔约过失责任

合同上的缔约过失责任,目前立法中尚未对其有明确的定义,依照法学界之通说,③认为是当事人在订立合同过程中,因过错给对方造成损失所应承担的民事责任。其基本法律特征:首先,是缔结合同中的民事责任,此种民事责任只能存在于缔约阶段,即先合同义务的民事责任。其次,是以诚实信用原则为基础的民事责任。诚实信用原则要求缔约双方当事人必须遵守的法定或者约定义务,违背这种义务,当然应承担相应的民事责任。最后,是以补偿缔约相对人损害的后果为特征的民事责任。

从理论上说,合同上的缔约过失责任的构成要件一般包括以下四个方面:

第一,是先合同义务的违反,“民事责任作为一种特殊的债,必须以存在一定法律义务为前提。”缔约过失责任也不例外,法学之通说认为,④合同上的缔约过失责任是以先合同义务的存在和违反为前提。所谓先合同义务指当事人为契约而接触,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知注意及保护等义务,此种义务的发生并非当事人的约定,有别于合同义务;同时,作为一种积极义务,也不同于侵权责任中的消极不作为义务。此种义务在合同成立之前,只要违反,当事人就应承担相应民事责任,如当事人在合同未生效前一方作出私改约定的行为,明显地违背了合同前义务,应当承担赔偿责任。

第二,缔约过程中当事人存在过错。缔约过失责任的当事人对合同不成立、无效或撤销具有主观的过错,即存在故意或者过失,所谓故意是指恶意磋商或者故意隐瞒重要事实等情节,所谓过失是指知道或者应当知道其行为会对缔约对方造成损害的情形。在缔约过程中如果当事人对相对人损失的发生没有过错则缔约过失行为不成立。

第三,存在损失。合同上的过失责任成立必须有损失存在,如果缔约过程没有导致损失发生,就不会有责任承担问题。作为此种责任要件的损失,既包括直接损失,也包括间接损失,损失的确定应依具体情况分析。

第四、损失与过错之间存在因果关系。即指一方当事人的过错与造成另一方当事人的损失之间存在因果关系。

 

二、合同上的缔约过失责任的提出及沿革

在罗马法上,⑤并无合同上的缔约过失作为独立责任形式的规定,威胁、欺诈可以使合同无效(相对无效),对受害人的损失,按侵权责任加以救济即罗马法中规定的私犯。在德国普通法上,契约无效的受害方只能自担损失,即使对方订立契约时存在过失亦同。对于要约过程中一方任意终止要约,另一方因此所受的损失也只能自己承担,从契约的提出到承诺的作出,就是一个磋商阶段,在此阶段中,可能因一方或双方当事人对诚实信用原则的违反造成一方或双方遭受损失。德国法学家耶林首先提出这个问题,并且在理论上解决了它。耶林在其著作⑥——《缔约上过失、契约无效与不成立时损害赔偿》中阐明了以下观点:从事契约缔结的人,于缔约时须善尽必要的义务,法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的约也应包括在内,否则契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他们疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的阻碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务。因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约的有效成立的相对人,应赔偿基于信赖而产生的损害。在阐述缔约过失责任理论的过程中,耶林不仅看到了缔约过失责任是一种与侵权责任完全不同的责任形式,而且指出缔约过失责任的产生前提在于契约缔结过程中当事人接触而产生了相互信赖的法律关系,在理论上首次提出了缔约过失责任理论。

《德国民法典》采纳了耶林的主张,承认在契约无效或不成立时的各种信赖利益的赔偿,在立法上确认了缔约过失责任制度,诸如契约因非真实的意思表示而无效,或因错误的意思表示而被撤销时,信其为有效而受损害者,得请求信赖利益的损害赔偿;缔结自始标的不能之契约,契约无效,此时对给付不能的事实有预知或因过失而不为者,对相对人应负信赖利益的赔偿责任;因意思表示有瑕疵或被撤销时,表意人即使无故意或过失、但违反告知、报告或解释等义务,亦要他负担表意人的赔偿责任;在契约成立前怠于履行报告义务或注意义务而致使相对人损害时,亦应负赔偿责任。

德国的立法例对各国民事立法产生了重大影响,许多大陆法系国家纷纷通过立法、司法解释等形式,确定缔约过失责任制度,并在司法实践中予以应用。如意大利民法典第1337条对“谈判和契约前的责任”作出了下列规定:在谈判和契约过程中,双方当事人应当根据诚实信用原则进行之。此外法典还对无权代理不导致合意的欺诈、无效原因的知道等情形下的损害赔偿作了规定。希腊民法典第197条规定“为缔结契约而进行谈判的当事人,负依诚实信用交易惯例所需求的行为的义务。”可见希腊民法继受了德国民法缔约过失责任制度。台湾地区“民法典”继受了德国民法。在其第91条错误的撤销、第10条无权代理、第143条应知或可得而知法律行为无效或可撤销、第247条标的为不能给付的契约等,都有关于缔约过失责任的规定。

英美法系的学说和判例也逐渐摈弃合同法传统观念,即从认为合同成立后才具有约束当事人的效力,发展为由合同法保护以下三种利益;期待利益、信赖利益、反还利益。信赖利益的保护与侵权行为之债的保护相接近,主张在欺诈、虚假陈述以及许诺各方面,都应区别对期待利益的保护和对信赖利益的保护。受上述学说的影响,法院亦作出了对合乎情理、信赖他人的人予以损害赔偿的判例。虽然按传统合同法,被告并无责任,但美国法普遍承认信赖损害赔偿的判决是肯定合同的存在,承认原告有权主张期待利益损害赔偿。可见,英美法虽无合同上缔约过失责任一说,但是通过判例确定了与缔约过失责任相似的法律制度。英美法系及大陆法系对于合同上的缔约过失责任制充分的研究及运用,进一步丰富了这一制度的内容。

 

三、我国合同法关于缔约过失责任的规定

我国合同法第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任;

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

这是我国立法采取列举式和概括式首次明确规定合同上的缔约过失责任。本条第(一)、(二)项列举的两种较为典型的合同上的缔约过失责任形态,都属于故意行为。以列举式的立法方式规范了合同上的缔约过失责任,凡符合上述两项内容即构成缔约过失,应承担赔偿责任。

第(三)项以兜底方式⑦概括地规定凡缔约中违反诚实信用原则的行为皆为合同上的缔约过失,应负赔偿之责。但由于该条无明确界定,实践中就不便掌握。要准确把握这一原则性款项,首先要对“诚实信用原则”有一清楚认识。《合同法》第6条规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据这一原则,合同当事人应该讲诚实、守信用。不得隐瞒真实情况,用欺诈手段骗订合同;不得滥用权利,加害他人;不得掺杂使假、以次充好;不得擅自撕毁合同;不得在签订和履行合同的过程中骗取对方的财物进行合同诈骗。它还要求当事人在履行合同时,根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大和保密等义务;在合同终止后,应根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。与公平原则一样,诚实信用原则也是道德规范的法律化,是协调各方当事人的利益,减少合同纠纷和合同欺诈,促进市场有序运行的重要原则。在此,笔者建议,对违反诚实信用原则的行为作如下界定:(1)依当事人的认识水平能认识到却未认识的行为;(2)在缔约中对突发事件未及时作出应变的行为;(3)对于损害的发生能够阻碍却未作出的行为;(4)无代理权人进行的代理行为对不知其无代理权的相对人造成损失的行为。

合同法第42条并非合同上的缔约过失责任的唯一实体规范。以合同上的缔约过失责任衡量,合同法第43条关于订约人违反保守缔约中获得的商业秘密的义务之规定,也属于合同上的缔约过失责任,因为当事人泄露或不正当使用在订约过程中获悉的商业秘密显然违反了诚实信用原则。合同法将其单列为一条,而没有融入第42条。笔者认为在于一方面特别强调当事人对商业秘密的保护义务;另一方面,保护订约过程中的商业秘密,不仅仅是合同前义务,合同关系消灭后也存在,即也是合同后义务,若当事人在合同关系消灭后不履行上述义务,虽并不构成合同上的缔约过失责任,但依本条、当事人仍需负赔偿责任。第43条的调整范围既是包括违反合同前义务的缔约过失责任,也包括违反合同后义务的过失责任。

除合同法第42条、第43条以外,合同法第58条规定也应作为合同上的缔约过失责任的法律规范。按该条规定:合同无效或被撤销的,对合同无效或被撤销有过错的一方应当承担相应的责任。该合同无效或被撤销的赔偿责任应属合同上的缔约过失责任,原因在于无效合同和可撤销合同的无效都产生在订立合同过程中,其责任也存在于缔约当事人中。

 

四、缔约过人责任是对违约责任和侵权责任的一种补充性的制度

缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任,缔约过失责任的发生是以合同没有有效成立为前提,而违约责任则是以合同合法有效成立为前提,因此,合同是否有效成立是缔约过失责任与违约责任的根本区别,因此缔约过失责任是合同成立前的义务,是对违约责任的补充制度。

缔约过失责任向侵权责任领域推进。缔约过失的最初适用,仅仅是为了解决契约的无效或被撤销时遭受损害当事人的赔偿问题,但随着司法实践的进一步发展,⑧甚至也改为适用缔约过失责任。如雇主责任是侵权法中由来已久的责任制度。早在罗马法中就有关于雇主应尽审慎选择之注意的规定,后来《法国民法典》订有类似的条款。一九一一年发生的德国的“亚麻油地毡案”,⑨改变了关于雇用人责任的侵权法制度的适用,采纳了缔约过失责任,这是改革的第一例。案件的情节是这样的:一位妇人来到一家百货公司购买地毡,在与一位售货员稍作说明之后,她指给售货员看她预先看中的一种款式,当一个售货员想把这卷地毡取下时,另外两卷地毯掉下来,这位妇人和她的孩子被重重地砸倒在地。此时尚无买卖合同。在地毯案之后,德国最高法院把缔约过失责任继续适用于商场购物案件。如“香蕉皮案”,⑩有个顾客尚未与商场雇员开始商谈便因踩了一条香蕉皮而滑倒摔伤,虽然在他摔倒时还没有开始买东西,但法院还是要求商场对他承担缔约过失责任。由于侵权责任制度在过错的举证及时效上都给受害人设置了巨大的障碍,在保护受害人的利益上出现难度,案件中适用缔约过失责任,无疑可以给予受害人以更为有效的保护。为此,缔约过失责任又是侵权责任的一种补充制度。因为缔约人责任是合同前的一种责任,发生在债法中,而缔约过失责任的广泛适用,首先会损害契约的自由原则,契约自由原则又是合同法中的最基本的原则,该基本原则应当维护。因此,缔约过失责任的范围运用应当进行限制。

 

五、缔约过失责任在立法上的扩张

缔约过失责任是以当事人在缔结契约的过程中的过失为基础的,这个过失不是以侵权法来衡量,而是以契约法所要求的缔结契约过程中的诚信义务来衡量,因此,缔约过失责任在理论上的前提条件就是诚实信用作为一般义务在契约法中的确定。现代各国立法上对缔约过失责任有扩张的趋势。《希腊民法典》第191条规定:“为缔结契约而进行谈判的当事人,应负诚实信用及交易惯例所要求的行为义务”;第198条规定:“在商议缔结契约时因过错而给对方造成损害者……,即使契约尚未签订,亦负有赔偿义务”。此外,在《意大利民法典》对缔约过失责任也作了规定,第1339条规定:“合同的双方在合同的谈判和订立过程中,应依诚实信用行事”。第1338条规定:“一方当事人知道或应当知道合同无效的原因却没有告知对方,则该当事人对依赖合同有效成立的无过错的一方所遭受的损失负损害赔偿责任”。二战以后,以色列、南斯拉夫、阿根廷和我国的《民法通则》都对缔约过失责任作了一些规定。一九九九年三月十五日颁布的《中华人民共和国合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(三)有其它违背诚实信用原则的行为。”其构成要件一是缔约过失发生于合同订立过程中;二是一方违背诚实信用原则产生的先契约义务;三是造成他人依赖利息的损失;四是一方有过错。从立法上看合同法第42条,首先肯定磋商自由原则,然后规定缔约过失责任。同时,《合同法》第三章关于合同效力中,又规定了合同的无效及可撤销。因此从法理上讲《合同法》第42条是比较完善的。但在第43条:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。这是对缔约过失责任的特别规定。既然合同法第42条对缔约过失责任作了完善的规定,为什么又在第43特别规定笔者认为,这是在立法上对缔约过失责任的进一步扩张。但《合同法》对缔约过失责任的这些规定又有漏洞或者规定的不明确。如在《合同法》第15条中的要约邀请,如果因要约邀请给对方造成损失怎么办《合同法》没有作规定。《合同法》第17条、第18条规定的撤回或撤销要约不当而给对方造成损失怎么办如果要约人撤回了要约行为而与受要约人发生了争议,争议有两个结果,要约人当然不承担任何责任;二是要约人撤回的时间不符合法律规定,受要约人为此而受到损失。正是撤回要约人违反了诚信义务,符合缔约过失的构成要件,但《合同法》对此未作规定。其第19条:有下列情形之一的要约不可撤销:(一)要约人承诺了要约期限或以其它形式明示要约不可撤销;(二)受要给人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。法律规定这些条件,正是对受要约人信赖利益的保护,如果要约人进行了要约的撤销,给对方造成了损失怎么办《合同法》对此也未作规定。还有《合同法》第27条,承诺人因撤回承诺不当给对方造成损失怎么办《合同法》亦未作规定。事实上,《合同法》第15条、第17条、第18条、第19条、第27条之规定,基于对双方当事人信赖利益的保护而设定的,如果因在合同订立过程中违反法律规定给对方造成损失,亦应当适用缔约过失责任。

 

六、司法实践中关于缔约过失责任的运用――存在问题及对策

目前我国有关合同上的缔约过失责任的法律规定过于笼统,在实践中不便操作,如赔偿范围的法律适用及缔约过失责任与侵权责任的竞合问题,这都会给司法实践带来一定困难。笔者必要进行探讨。

(一)赔偿范围问题

如何确定缔约过失责任中的赔偿范围,是当前司法实践中急需解决的一大难题。单就合同法第42条、第43条、第58条的规定而言,由于法条规定过于简单,从中很难判断赔偿范围的界限。从《德国民法典》来看,法律规定信赖利益损失赔偿范围不得超过履行利益,即不得超过合同有效成立时当事人因合同履行所带来的取得利益。在实践中,因违反其它义务,如违反保护义务,侵犯相对人的身体健康或所有权而构成缔约过失责任的情况屡见不鲜,在此类情况下,加害人所应赔偿的,系被害人恢复健康或其所有权所遭受的损失,即所谓维持利益,而此可能远逾履行契约所产生的利益,从而不发生以履行利益为限的问题,加害人所应赔偿的,亦不以履行利益为限。

由此,笔者认为,在合同中存在缔约过失的情况下,所应赔偿的为信赖利益的损失,即过错主的相对当事人因信赖合同有效成立,但因法定事由发生,致使合同无效、被变更或被撤销、不成立等而造成的损失,具体应包括:(1)为缔约而支付的费用,如邮电费、旅差费或查看标的物所支出的合理费用;(2)为准备履行或接受履行所支付的费用,如为运送标的物或保管标的物而订立相应合同的费用即因违约而支出的违约金、赔偿金等;(3)上述费用的利益损失;(4)因合同不成立或因标的物瑕疵而在市场上以合理价格购买同类标的物之差价损失;(5)因信赖合同有效损失应以合同履行利益为限。此外合同上的缔约过失因违反保护义务而构成当事人人身财产损害的,其赔偿范围应当和同样形态侵权责任相同,即加害人应当赔偿受害人的医疗费、误工费、丧葬费以及精神损害赔偿。

 

(二)关于缔约过失责任与侵权责任的竞合问题

  在违反缔约过程中的保护义务造成他人人身财产损失的情况下,常常会发生缔约过失责任和侵权责任的竞合。若从法律构成要件看,某一行为同时符合两种责任,以其中任何一种责任为请求权基础,当事人均可获偿,但不同责任的选择,会对当事人的请求权行使产生不同影响,具体来看,两类责任的区别主要体现在以下方面:

 

第一,请求主体不同。缔约过失责任的请求权的主体包括缔约接触、磋商当事人;而侵权责任主体包括缔约接触、磋商当事人还可以是除此外被侵权的人。

第二,责任主体不同。缔约过失责任的主体只限于缔约当事人,而侵权责任主体在产品质量类型中则不限于缔约当事人即销售商,还可以是产品制造商。

第三,免责条件不同。在德国,侵权责任可因加害人证明已尽了相当的注意而免责条件。

第四,注意义务不同。缔约过程中,双方存在依赖关系,加重了当事人的注意义务。因缔约过失责任的产生,前提是存在于一个合同的缔结,而侵权责任则不一定要以缔结合同为前提。

第五,举证责任不同。缔约过失责任中由何方负举证责任,合同法中并无明确规定,如果按民事诉讼法的一般规定,似应遵循“谁主张,谁举证”的原则。对此问题有的学者认为,在法律对举证责任无法律规定和司法解释,也缺乏经验法则的情况下,应以公平和诚信原则为基础,合理分配举证责任。在缔约过程中,由受害方负举证责任存在困难,即证明加害方是否违反了对自己的注意义务受害人很难举证,为公平起见,应将举证责任分配给加害方,即加害人自证不存在合同上的缔约过失,而使此种责任不成立。侵权责任一般由受害人证明加害人存在过错,但在产品责任中两种责任都由过错方承担。

从以上比较可见,两种责任形式各有利弊。法律应充分保护当事人在两种竞合时自由选择对自己最有利的责任形式。

 

结束语

合同上的缔约过失责任的法律制度在司法实践中的应用,决不是一个简单的法律规范操作过程。一方面合同法规定在一定程度中,缺乏可以遵循的先例。鉴于此,合同上的缔约过失责任在适用中存在的诸多问题有待于进一步探讨。合同上的缔约过失责任作为一种责任形式,体现了契约自由与诚实信用相互结合。合同上的缔约过失责任从不同主张层面发展到制度层面,再运用于司法实践,并非一个简单的复制过程。就合同上的缔约过失责任这一具体制度而言,其概念、构成要件在我国法学理论中尚未有定论。立法中也无明确规定,只是在合同法中对一些行为作出规范,但又不全面,运用于司法实践后也没有具体的司法解释加以引导。因此,就我国法律发展而言,现行法律对此制度的规定有待完善,而在司法实践中还基本上处于探索阶段。因此,有关理论的研究与实践仍任重而道远。从耶林发现缔约过失,经过一百多年发展到现代意义上的缔约过失以及从缔约过失责任的设定,本意应当是对违约责任和侵权责任的补充制度,而这种制度仅发生在债法中,同时又是对契约自由原则基本价值的冲击,因此,笔者认为:缔约过失责任有限制的运用,与现代立法上对缔约过失责任趋于扩张,为此而发生矛盾。缔约过失责任在实践中发展,在矛盾中完善,值得我们去进一步研究。

 

 

 

注释:

① 孔祥俊:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社,第138页。

②傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社,第29页。

③李建中:《合同法与合同管理》,工商出版社1999年版,第119-120页。

④崔建远:《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第255页。

⑤王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社,1997年版,第88-89页。

⑥张广兴:《债法总论》,法律出版社,1998年版,第52页。

⑦李建中:《合同法与合同管理》工商出版社1999年版,第11-12页。

⑧傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社,第29页。

⑨傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社,第30页。

⑩傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社,第31页。

参考书目:

1、《合同法教程》,孔祥俊主编,中国人民公安大学出版社。

2、《二十世纪契约法》,傅静坤,法律出版社。

3、《民法学说与判例研究》(第一卷),王泽鉴,中国政法大学出版社。



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